[표준] 40. 내사와 수사의 구별 기준: 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도12127 판결

2008도12127 모해증거위조·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)

실체법적 쟁점

형법 제155조 제3항의 모해증거위조죄에서 '피의자'의 개념 및 성립 시점 — 수사기관에 의한 범죄 인지 이전에도 피의자 지위가 인정되는지 여부
범죄 인지 시점의 판단 기준 — 범죄인지보고서 작성 전에 수사에 착수한 경우 인지 시점

소송법적 쟁점

피고인 2는 수회에 걸쳐 모해증거위조 행위를 한 것으로 공소 제기됨
모해의 대상인 공소외 1, 2는 2007. 5. 18. 경찰에 체포됨으로써 비로소 피의자 신분을 취득함
각 공소사실 기재 일시(2007. 5. 18. 이전)에는 공소외 1, 2가 피의자의 지위에 있지 않았음
피고인 2에 대한 2007. 5. 19.자 모해증거위조 및 피고인 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요) 부분은 별도로 원심에서 다루어짐
검사가 상고인으로서 원심의 무죄 취지 판단에 불복하여 상고

적용법령

조문	요지
형법 제155조 제1항	타인의 형사사건·징계사건 관련 증거 인멸·은닉·위조·변조 또는 위조·변조 증거 사용 시 5년 이하 징역 또는 700만 원 이하 벌금
형법 제155조 제3항	피고인·피의자·징계혐의자를 모해할 목적으로 제1항 죄를 범한 자는 10년 이하 징역 (모해증거위조죄)
사법경찰관리 집무규칙 제21조	사법경찰관의 범죄 인지 시 범죄인지보고서 작성 절차 이행 의무
폭력행위등처벌에관한법률 (공동강요 관련 조항)	2인 이상이 공동하여 강요 행위를 한 경우 가중처벌

판례요지

'피의자'의 개념: 형법 제155조 제3항의 '피의자'가 되기 위해서는 수사기관에 의하여 범죄의 인지 등으로 수사가 개시되어 있을 것이 필요함. 그 이전 단계에서 장차 형사입건될 가능성이 크다는 사정만으로는 '피의자'에 해당하지 않음. 근거: 문언 내용, 입법 목적, 형벌법규 엄격해석의 원칙
범죄 인지 시점: 사법경찰관이 범죄인지보고서 작성 절차를 거친 때에 원칙적으로 범죄 인지가 된 것으로 볼 수 있으나, 그 이전에 범죄 혐의가 있다고 보아 수사에 착수하는 행위를 한 때에는 그 시점에 범죄를 인지한 것으로 보아야 함. 범죄인지보고서 작성 시점이 범죄 인지 시점이 되는 것은 아님. 근거: 사법경찰관리 집무규칙 제21조, 대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결
상고이유의 한계: 사실심의 증거 취사선택이나 사실인정은 원심의 전권에 속하므로 이를 문제 삼는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없음

쟁점 ① 2007. 5. 18. 이전 모해증거위조 부분 (피고인 2)

법리: 형법 제155조 제3항의 모해증거위조죄에서 '피의자'는 수사기관의 범죄 인지 등으로 수사가 개시된 이후의 자를 말하며, 그 이전 단계의 자는 장차 입건 가능성이 크더라도 피의자가 아님
포섭: 모해의 대상인 공소외 1, 2는 2007. 5. 18. 경찰에 체포됨으로써 비로소 피의자 신분을 취득하였고, 각 공소사실 기재 일시(체포 이전)에는 수사가 개시되지 않아 피의자 지위에 있지 않았음. 이 시점에 이루어진 증거위조 행위는 모해의 대상인 '피의자'가 존재하지 않은 상태에서 이루어진 것임
결론: 모해증거위조죄의 구성요건 불충족 — 원심 판단 정당하고 법리오해 없음. 상고이유 모두 이유 없음

쟁점 ② 2007. 5. 19.자 모해증거위조 부분(피고인 2) 및 공동강요 부분(피고인 1)

최종 결론: 검사의 상고 모두 기각. 관여 대법관의 일치된 의견.

참조: 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도12127 판결