[표준] 47. 고소의 방식과 고소능력: 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결

2011도4451 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)·부착명령

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인은 범행 당일 02:30경 간음 목적으로 피해자(당시 11세, 초등학교 6학년생)를 주차장으로 끌고 간 약취 범행을 저지르고, 같은 날 02:40경 다시 피해자를 그 부근 빌딩 2층으로 끌고 간 약취 범행을 저지름
피해자는 고소장을 별도로 제출하지 않았으나, 경찰 조사 시 피해자 진술조서 작성 과정에서 사법경찰리에게 피고인을 형사처벌하여 달라는 의사표시를 분명히 하였고, 그 의사표시가 진술조서에 기재됨
해당 진술조서에 대해 피고인의 변호인이 제1심 공판기일에서 증거동의하여 증거조사가 마쳐짐
피고인이 제출한 합의서에는 피해자의 성명이 기재되어 있으나 피해자의 날인은 없고, 피해자의 법정대리인(부 공소외인)의 무인 및 인감증명서만 첨부되어 있음
피고인에게는 10년 미만의 징역형이 선고됨
원심 제1회 공판기일에서 변호인은 항소이유를 친고죄 관련 법리오해와 양형부당으로만 진술하였고, 사실오인 주장을 명시적으로 철회하지는 아니함

적용법령

조문	요지
형사소송법 제383조 제4호	사형, 무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서만 양형부당 상고 허용
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항	피고사건 상소 제기 시 부착명령사건에 대해서도 상소 제기한 것으로 의제

판례요지

친고죄 고소의 방식: 고소는 서면뿐만 아니라 구술로도 가능하며, 수사기관이 고소권자를 피해자로 신문한 경우 그 진술에 범인의 처벌을 구하는 의사표시가 포함되고 조서에 기재되면 적법한 고소로 성립함 (대법원 65도1089, 85도190 참조)
고소능력: 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하며, 민법상 행위능력이 없는 자라도 위 능력을 갖춘 경우 고소능력 인정됨 (대법원 2004도664, 2007도4962 참조)
고소 여부의 증명방법: 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지 여부는 자유로운 증명의 대상임 (대법원 98도2074 참조)
일죄와 고소의 효력: 일죄 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 고소의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미침 (대법원 2002도5411 참조)
항소이유 철회의 명백성: 항소이유를 철회하면 이를 상고이유로 삼을 수 없는 제한을 받을 수 있으므로, 항소이유의 철회는 명백히 이루어져야만 효력이 있음 (대법원 2002도6834 참조)

① 고소능력 및 적법한 고소 성립 여부

법리: 고소능력은 피해 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하며, 구술 고소 시 조서 기재로 적법하게 성립함
포섭: 피해자는 당시 11세 초등학교 6학년생으로 정신능력과 진술 태도 등에 비추어 사실상의 의사능력이 있었던 것으로 보이고, 경찰 조사 시 진술조서 작성 과정에서 피고인을 형사처벌하여 달라는 의사표시를 분명히 하여 그 의사표시가 진술조서에 기재됨
결론: 고소능력 있는 피해자 본인이 적법하게 고소를 한 것으로 인정됨

② 고소 취소 여부

법리: 고소권자 복수인 경우 피해자 본인의 고소가 취소되지 아니한 이상 공소제기 요건은 충족됨
포섭: 피고인이 제출한 합의서에는 피해자 본인의 날인이 없고 법정대리인(부)의 무인·인감증명서만 첨부되어 있어, 피해자 본인이 고소를 취소한다는 의사표시가 당연히 포함된다고 볼 수 없음. 기록상 피해자 본인이 제1심 판결 선고 전에 고소 취소의 의사표시를 하였거나 법정대리인이 피해자의 의사에 따라 고소를 취소하였다고 볼 자료도 없음
결론: 법정대리인의 고소는 취소되었다 하더라도 피해자 본인의 고소가 취소되지 않은 이상 공소제기 요건은 충족되고, 유죄 인정은 정당함

③ 일죄와 고소의 효력 범위

④ 항소이유(사실오인) 철회의 명백성

법리: 항소이유 철회는 명백히 이루어져야만 효력이 있음
포섭: 변호인이 원심 공판기일에서 항소이유를 법리오해와 양형부당으로만 진술하였으나, 사실오인 주장을 명시적으로 철회하지 않았으므로 명백한 철회로 볼 수 없음. 다만 10년 미만 징역형이 선고된 이 사건에서 사실오인은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 범행이 넉넉히 인정되므로 원심의 판단누락은 판결 결과에 영향 없음
결론: 이 부분 상고이유 배척됨

⑤ 양형부당 주장

⑥ 부착명령 사건

법리: 피고사건 상고 제기 시 부착명령사건에 대해서도 상소 의제됨
포섭: 변호인이 원심 공판기일에서 재범의 위험성이 없다는 주장은 부착명령의 부당함을 다투는 취지가 아니라 양형참작사유로 주장하는 것이라고 진술하였으므로, 부착명령에 대한 항소이유가 없고 직권파기사유도 없음
결론: 이 부분 항소를 기각한 원심 조치에 판단누락 등의 위법 없음

최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결