2011전도76 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등) 등
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 간음 목적 미성년자 약취 범행에 대한 유죄 인정 여부
소송법적 쟁점
- 피해자 진술조서에 기재된 처벌 요구 의사표시가 적법한 고소에 해당하는지 여부
- 11세 초등학생 피해자에게 고소능력(사실상의 의사능력)이 있는지 여부
- 법정대리인 명의 합의서 제출로 피해자 본인의 고소가 취소되었는지 여부
- 일죄 일부에 대한 고소의 효력 범위
- 항소이유 철회의 명백성 요건 및 상고이유 적법성(양형부당, 사실오인)
2) 사실관계
- 피고인은 간음할 목적으로 당시 11세 남짓한 초등학교 6학년생인 피해자를, 범행 당일 02:30경 주차장으로 끌고 간 다음 같은 날 02:40경 다시 부근 빌딩 2층으로 끌고 가 약취함
- 피해자는 고소장을 별도로 제출하지는 않았으나, 경찰 조사 시 피해자 진술조서 작성 과정에서 사법경찰리에게 피고인을 형사처벌하여 달라는 의사표시를 분명히 하여 그 의사표시가 진술조서에 기재됨
- 위 진술조서에 대하여 피고인 변호인이 제1심 공판기일에서 증거동의하여 증거조사 마쳐짐
- 피고인이 제출한 합의서에는 피해자 성명이 기재되어 있으나 피해자의 날인은 없고, 피해자의 법정대리인인 부(父)의 무인 및 인감증명서만 첨부되어 있음
- 피해자 본인이 제1심 판결 선고 전에 고소를 취소하였다고 볼 자료 없음
- 원심은 항소이유를 친고죄 고소·고소취소 법리오해 및 양형부당으로만 보아 사실오인 주장에 대하여는 판단하지 않고 항소를 기각함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제237조 | 고소는 서면 또는 구술로 하며, 구술 고소 시 조서 작성 |
| 형사소송법 제383조 제4호 | 사형·무기·10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 양형부당 상고 허용 |
| 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항 | 피고사건 상소 제기 시 부착명령사건에 대한 상소도 의제 |
판례요지
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 피해자 진술조서상 의사표시가 적법한 고소인지 여부
- 법리: 수사기관이 고소권자를 피해자로 신문할 때 처벌 요구 의사표시가 조서에 기재되면 적법한 고소에 해당함
- 포섭: 피해자는 경찰 진술조서 작성 당시 사법경찰리에게 피고인을 형사처벌하여 달라는 의사표시를 분명히 하였고, 그 의사표시가 피해자 진술조서에 기재됨; 위 진술조서는 변호인의 증거동의로 증거조사 완료됨
- 결론: 피해자 본인의 적법한 구술 고소 인정됨
쟁점 ② 11세 피해자의 고소능력 인정 여부
- 법리: 고소능력은 사실상의 의사능력으로 충분하며, 민법상 행위능력 없는 사람도 해당 능력을 갖추면 고소능력 인정됨
- 포섭: 피해자는 당시 11세 남짓한 초등학교 6학년생으로, 정신능력과 수사기관 조사에서의 진술 태도 등에 비추어 자신이 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있었던 것으로 판단됨
- 결론: 피해자의 고소능력 인정됨
쟁점 ③ 합의서 제출로 피해자 본인 고소가 취소되었는지 여부
- 법리: 고소 취소의 의사표시는 고소권자 본인에 의하여 이루어져야 함
- 포섭: 피고인이 제출한 합의서에는 피해자 성명이 기재되어 있으나 피해자의 날인은 없고, 법정대리인인 부의 무인 및 인감증명서만 첨부되어 있어 피해자 본인의 고소 취소 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 없음; 기록상 피해자 본인이 제1심 판결 선고 전 고소를 취소하였다거나 법정대리인이 피해자의 의사에 따라 고소를 취소하였다고 볼 자료 없음
- 결론: 설령 법정대리인의 고소는 취소되었더라도 피해자 본인의 고소는 취소되지 아니하였으므로, 친고죄의 공소제기 요건 여전히 충족됨; 간음 목적 약취 공소사실 유죄 인정한 원심 정당함
쟁점 ④ 일죄 일부에 대한 고소의 효력
- 법리: 일죄 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 고소 효력은 일죄 전부에 미침
- 포섭: 02:30경 주차장 약취와 02:40경 빌딩 2층 약취는 서로 일죄 관계에 있으므로, 일부 범행에 대한 고소의 효력이 전체 공소사실에 미침
- 결론: 이 부분 공소사실 전부에 대한 공소제기 요건 충족됨
쟁점 ⑤ 사실오인 항소이유 철회 여부 및 상고이유 적법성
- 법리: 항소이유 철회는 명백히 이루어져야 효력이 있음; 10년 미만 징역이 선고된 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 아님(형사소송법 제383조 제4호)
- 포섭: 변호인이 원심 제1회 공판기일에서 항소이유를 법리오해와 양형부당으로만 진술하였으나, 항소이유서에 사실오인도 명시적으로 기재되어 있었고 명시적으로 철회하지는 않았음; 다만 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 사실오인은 적법한 상고이유가 될 수 없음; 원심이 유지한 제1심 채택 증거에 비추어 공소사실의 범행 인정에 충분함
- 결론: 원심의 항소이유 철회 인정 및 판단누락은 판결 결과에 영향을 미치지 아니함; 양형부당 상고이유 부적법
부착명령 사건
- 피고사건 상고 제기로 부착명령사건에 대한 상소도 의제됨(전자장치부착법 제9조 제8항)
- 변호인이 원심 공판기일에서 재범의 위험성 주장은 부착명령 부당을 다투는 취지가 아니라 양형참작사유로 주장하는 것이라고 진술한 바, 부착명령에 대한 항소이유 없고 직권파기사유도 존재하지 않음
- 원심의 항소기각 조치 적법함; 판단누락 등 위법 없음
최종 결론: 상고 기각
참조: 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011전도76 판결
