2001도3106 간통

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 친고죄 고소기간 기산점: 고소권자가 '범인을 알게 된 날'의 의미 및 피고인 1의 강간 주장으로 간통사실 인식 시점이 지연된 경우 고소기간 도과 여부
• 공소권 남용 해당 여부: 무혐의결정 후 재기수사명령에 따른 공소제기가 소추재량권 현저 일탈인지
• 채증법칙 위반 여부
  • 통신비밀보호법 위반 녹음테이프의 증거능력
  • 피고인 아닌 자(고소인)의 전문진술 및 전문서류의 증거능력

실체법적 쟁점

• 증거능력 없는 녹음테이프 검증조서를 제외한 나머지 증거만으로 간통 범죄사실 인정 가능 여부

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2) 사실관계

• 피고인 1(처)과 피고인 2 사이에 성관계 발생; 고소인(피고인 1의 배우자)은 해당 시점 외국 체류 중
• 고소인은 1996. 9. 23. 귀국 후 피고인 1의 신변 이상 감지, 1996. 10. 31. 집 전화 통화내역 조사, 1996. 11. 11. ~ 12. 피고인들을 추궁하여 성관계 취지의 말을 들음
• 피고인 1은 위 성관계가 피고인 2의 강간에 의한 것이라 주장하며 1996. 12. 30. 피고인 2를 강간죄 등으로 고소
• 검찰은 1997. 4. 1. 위 강간 고소에 대해 무혐의결정; 고소인은 1997. 4. 7. 피고인들을 간통으로 고소
• 이후 수사 과정에서 피고인 2가 1998. 2. 23. 강간사실 등을 자백 → 검사 1998. 2. 27. 강간죄 기소, 간통에 대해 무혐의결정
• 1998. 3. 9. 피고인 1의 강간 고소 취소 → 1998. 3. 13. 공소기각판결
• 1998. 8. 18. 서울고등검찰청 재기수사명령 → 1999. 1. 12. 간통 공소 제기
• 원심(서울지법 2001. 5. 24. 선고 2000노1435 판결)은 유죄 인정; 피고인들 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제230조 제1항	친고죄 고소기간: 범인을 알게 된 날로부터 6월 이내
형사소송법 제311조, 제312조	법원·검사 작성 조서의 증거능력 요건
형사소송법 제313조 제1항 단서	진술기재 서류의 증거능력 요건(작성자 진술에 의한 진정성립 증명 필요)
형사소송법 제316조 제1항	피고인 아닌 자의 전문진술 증거능력: 특신상태 요건
통신비밀보호법 제3조, 제4조	불법감청·불법녹음 취득 내용의 증거사용 금지
통신비밀보호법 제14조 제1항, 제2항	공개되지 않은 타인간 대화 녹음 금지 및 제4조 준용

판례요지

• 고소기간 기산점: '범인을 알게 된 날'이란 통상인의 입장에서 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하며, 범죄사실을 안다는 것은 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말함

• 공소권 남용: 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우 공소권 남용으로 공소제기의 효력을 부인할 수 있음(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 참조)

• 통신비밀보호법상 증거능력:

  • 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 부분은 통신비밀보호법 제14조 제2항 및 제4조에 의해 증거능력 없음
  • 동의 없이 불법감청한 전화통화 녹음은 제4조에 의해 증거능력 없음
  • 고소인이 피고인 1과의 대화를 녹음한 부분은 제14조 적용 대상이 아니나, 그 녹음테이프에 대한 검증조서 중 피고인의 진술내용은 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자(고소인)의 진술에 의한 증명 및 특신상태 인정이 없으면 증거능력 없음

• 전문진술 증거능력: 피고인 아닌 자의 공판기일 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 경우, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 ① 형사소송법 제312조 내지 제314조 요건 충족 + ② 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 증거능력 인정(대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조); '특히 신빙할 수 있는 상태'란 허위개입의 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 고소기간 도과 여부

• 법리: 범죄사실에 관한 확정적 인식이 있어야 고소기간이 기산됨
• 포섭: 피고인 1이 성관계를 강간에 의한 것이라 주장하며 피고인 2를 강간으로 고소한 상황에서, 고소인으로서는 간통사실에 대한 확정적 인식이 없었음; 검찰의 강간 무혐의결정(1997. 4. 1.)이 있은 후에야 간통사실을 알았다고 봄이 상당함; 그로부터 6월 내인 1997. 4. 7. 고소는 적법
• 결론: 고소기간 도과 주장 기각

쟁점 ② 공소권 남용 여부

• 법리: 검사의 자의적 공소권 행사로 실질적 불이익을 주어 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에만 공소권 남용으로 공소제기 효력 부인 가능
• 포섭: 무혐의결정 후 고소인의 항고에 의한 재기수사명령을 따른 재수사 및 공소제기라는 사정만으로는 자의적 공소권 행사나 실질적 불이익 부여로 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없음
• 결론: 공소권 남용 주장 기각

쟁점 ③ 채증법칙 위반 여부

• 법리: 통신비밀보호법 위반 녹음·감청물은 증거능력 없음; 전문서류·전문진술은 법정 요건 충족 시에만 증거능력 인정
• 포섭:
  • 피고인 1과 무속인 간 대화 녹음 → 공개되지 않은 타인간 대화 녹음, 증거능력 없음
  • 피고인들 간 전화통화 녹음 → 피고인 2 동의 없는 불법감청, 증거능력 없음
  • 고소인-피고인 1 간 대화 녹음 검증조서 중 피고인 진술내용 → 공판기일에서 고소인의 진정성립 진술 없으므로 증거능력 없음
  • 고소인의 법정 진술·조서 중 피고인들 진술을 내용으로 하는 전문진술 → 피고인들의 진술 경위, 고소인의 청취 경위, 진술 내용 등에 비추어 허위개입 여지 거의 없고 신빙성·임의성 인정되므로 증거능력 있음
  • 나머지 유효한 증거들만으로도 간통 범죄사실 인정에 충분함; 녹음테이프 검증조서 관련 위법은 판결 결과에 영향 없음
• 결론: 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 주장 기각; 상고 모두 기각

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참조: 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결