실체법적 쟁점

• 출판물에 의한 명예훼손(반의사불벌죄) 및 사자명예훼손(친고죄)의 성립 여부

소송법적 쟁점

• 반의사불벌죄에 있어서 공범자 중 일부에 대해서만 이루어진 처벌희망 의사표시의 철회가 나머지 공범자에게도 효력이 미치는지 여부, 즉 형사소송법 제233조(고소불가분의 원칙)가 반의사불벌죄에 준용되는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 공동피고인 1, 2와 공모하여, ① 공연히 허위사실을 적시하여 사자(死者) 망 김동영의 명예를 훼손하고, ② 사람을 비방할 목적으로 허위사실을 적시하여 김동영의 전 보좌관 최태현, 남경옥의 명예를 훼손하였다는 혐의로 공소 제기됨
• 고소인 차길자(김동영의 처), 김동균(김동영의 동생), 최태현은 고소를 취소하였고, 남경옥은 처벌희망 의사표시를 철회함
• 제1심은 위 고소취소 및 의사표시 철회를 이유로 피고인에 대한 공소를 전부 기각함
• 원심은, 위 고소취소 등은 공동피고인 1, 2에 대해서만 이루어졌을 뿐 피고인에 대하여는 행해진 바 없다고 인정하면서도, 형사소송법 제233조의 고소불가분 원칙이 반의사불벌죄에도 준용된다고 해석하여 검사의 항소를 배척하고 제1심 판단을 유지함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 친고죄와 반의사불벌죄의 차이: 양자 모두 피해자의 의사가 소추조건이 되는 점에서는 같으나, 피해자의 의사를 조건으로 하는 이유·방법에서는 같지 않음
  • 친고죄: ① 소추·공개가 도리어 피해자에게 불이익한 경우, ② 경미하고 주로 개인법익 침해 범죄로서 피해자 의사 존중 목적
  • 반의사불벌죄: 친고죄의 두 번째 이유 중 처벌 필요성이 비교적 높아 친고죄로 하면 피해자가 심리적 압박·후환을 우려하여 고소를 주저할 우려가 있는 경우를 대비하여 창설된 새로운 범죄 유형. 피해자에 대한 배상 및 당사자 간 개인적 분쟁해결을 촉진·존중하는 취지도 포함
  • 친고죄의 고소불가분 원칙은 친고죄의 특질(범인 특정 불요, 범죄사실 단위의 고소)에서 연유함
• 반의사불벌죄와 고소불가분 원칙: 반의사불벌죄에는 처벌희망 의사표시를 반드시 불가분의 원칙에 따라야 할 이유가 없고, 그 의사표시는 범죄사실에 대하여 할 수도 있고 범인에 대하여 할 수도 있으며, 이를 어떻게 할 것인지는 입법정책의 문제임
• 입법 불비 여부: 형사소송법이 제232조 제3항에서 고소취소의 시한·재고소 금지를 반의사불벌죄에 준용하면서도, 제233조에서 고소불가분 원칙을 반의사불벌죄에 준용하는 규정을 두지 않은 것은 처벌희망 불원 의사표시 및 그 철회에 관하여는 친고죄와 달리 공범자 간 불가분 원칙을 적용하지 않으려는 입법 의도로 보아야 하고, 입법의 불비로 볼 수 없음
• 따라서 형사소송법 제233조의 고소불가분 원칙은 반의사불벌죄에 적용 또는 준용되지 않음

4) 적용 및 결론

반의사불벌죄(출판물에 의한 명예훼손)에 대한 처벌희망 의사표시 철회의 효력 범위

• 법리: 형사소송법 제233조의 고소불가분 원칙은 친고죄에만 적용되고, 반의사불벌죄에는 적용·준용되지 않음
• 포섭: 피해자 최태현·남경옥은 공동피고인 1, 2에 대해서만 처벌희망 의사표시를 철회하였을 뿐 피고인에 대해서는 철회하지 않았는바, 반의사불벌죄에 고소불가분 원칙이 준용되지 않으므로 그 철회의 효력은 피고인에게 미치지 않음. 원심이 제233조가 반의사불벌죄에 준용된다고 해석하여 검사의 항소를 배척한 것은 반의사불벌죄에 있어서의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시의 철회에 관한 법리를 오해한 위법에 해당함
• 결론: 원심판결 중 출판물에 의한 명예훼손 부분을 파기하고 서울형사지방법원 합의부에 환송

친고죄(사자명예훼손) 부분

• 검사가 상고이유로 주장하는 바 없어 상고 기각

참조: 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결