[표준] 56. 파기환송에 따른 제1심에서의 고소취소 허용 여부: 대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도9112 판결

2009도9112 간통·마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

상소심이 제1심 공소기각판결을 파기·환송한 경우, 환송 후 제1심판결 선고 전에 이루어진 고소취소가 형사소송법 제232조 제1항의 고소취소 시한 내 적법한 취소에 해당하는지 여부

환송 전 제1심: 마약류관리에 관한 법률 위반(향정·대마) 등은 유죄 인정; 각 간통의 점은 배우자(고소인)가 이를 종용하였음이 인정된다는 이유로 고소 효력 없음을 들어 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각판결 선고
피고인 및 검사 모두 항소하였고, 항소심 진행 중 고소인이 피고인에 대한 간통 고소를 취소함
항소심: 고소인이 간통을 종용하였다고 볼 수 없어 공소기각 부분이 위법하다고 판단, 간통 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분 포함 환송 전 제1심판결 전부를 파기하고 제1심법원에 환송
환송 후 제1심: 간통을 포함한 공소사실 전부 유죄 인정, 징역 8월 선고
원심(항소심): 마약류관리에 관한 법률 위반(대마)죄 일부 적용법조 누락을 이유로 환송 후 제1심판결을 직권 파기하고 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 동일한 형 선고
피고인이 친고죄 고소취소 시기에 관한 법리 오해를 이유로 상고

적용법령

판례요지

형사소송법 제232조 제1항은 고소취소의 시한을 제1심판결 선고 전까지로 한정함
상소심이 제1심의 공소기각판결이 법률에 위배됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하여 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 효력을 상실하였으므로 환송 후 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당함
특히 간통죄의 고소는 제1심판결 선고 후 이혼소송이 취하된 경우 또는 피고인과 고소인이 다시 혼인한 경우에도 소급적으로 효력을 상실하는 점(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결; 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결 참조)까지 감안하면, 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 함

환송 후 제1심판결 선고 전 고소취소의 적법성 및 공소기각 의무

법리: 상소심이 제1심 공소기각판결을 파기·환송한 경우, 종전 제1심판결은 효력을 상실하므로 환송 후 제1심판결 선고 전에는 고소취소 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당함
포섭: 고소인의 간통 부분 고소취소는 항소심이 환송 전 제1심 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송한 이후, 환송 후 제1심판결이 선고되기 전에 이루어진 것임. 따라서 이는 형사소송법 제232조 제1항에서 정한 시한 내의 적법한 고소취소에 해당함. 원심으로서는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 각 간통의 점에 대한 공소를 기각하였어야 함
결론: 그럼에도 원심은 각 간통의 공소사실에 관한 실체판단에 나아가 이를 유죄로 인정하고 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범으로 하나의 형을 선고하였으므로, 친고죄의 고소취소 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음 → 원심판결 파기, 서울동부지방법원 합의부에 환송

참조: 대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도9112 판결