2007도4977 간통
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 간통 종용(사전 동의)의 성립 여부 — 이혼의사 합치 없이 잠정적·조건부 이혼의사 표출만으로 종용에 해당하는지
- 간통 유서(사후 용서)의 성립 여부 — 고소장 반환 후 피고인과 동석한 행위가 유서에 해당하는지
- 간통죄 유죄 인정의 증거 — 간접증거만으로 범죄사실 인정 가능 여부
소송법적 쟁점
- 고소의 효력 발생 여부 — 경찰관에게 고소장을 교부하였으나 수사기관에 정식 수리되지 아니하고 반환된 경우 적법한 고소인지
- 재고소 금지(형사소송법 제232조 제2항) 위반 여부 — 적법한 고소가 없었던 경우 이후 고소가 재고소 금지에 해당하는지
2) 사실관계
- 고소인은 2005. 6. 23. ○○○ 모텔에서 112 신고 후 출동한 경찰관에게 이혼소송서류 및 고소장을 교부함
- 경찰관들은 피고인들을 임의동행 형식으로 송파경찰서로 데려와 조사계에 인계함
- 당직 경찰관 공소외 1은 고소인으로부터 "피고인들과 이야기를 해보고 고소장 접수 여부를 결정하겠다"는 말을 듣고 고소장을 고소인에게 반환함
- 당직사건처리부에 "처벌 불원하여 귀가조치"로 기재됨
- 이후 고소인은 피고인 1과 롯데호텔(영업 종료)을 거쳐 잠실대교 밑 윈드서핑장에서 3인이 대화하다가 각자 귀가함
- 그로부터 3개월 이상 경과 후 이 사건 고소 제기됨
- 고소인은 혼인관계 파탄 책임이 피고인 1에게 있음을 조건으로 이혼의사를 표명한 적이 있었으나, 쌍방 간에 정교관계를 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사 합치는 없었음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제232조 제2항 | 고소 취소 후 재고소 금지 |
| 형법 제241조 (간통죄) | 배우자 있는 자와 상간자의 간통 행위 처벌 |
판례요지
① 고소의 효력
- 고소는 수사기관에 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시임. 단순한 피해사실 신고는 고소가 아님
- 피해자가 고소장을 제출하여 처벌 희망 의사를 표시한 후 취소한 바 없다면 고소 전 처벌불원 의사가 있었더라도 이후 고소는 유효함 (대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1620 판결 참조)
- 고소인이 송파경찰서에서 최종적으로 고소장을 접수시키지 아니하기로 결심하고 반환받은 것이라면, 고소장이 수사기관에 적법하게 수리되어 고소 효력이 발생하였다고 할 수 없음
- 애초 적법한 고소가 없었던 이상, 처벌불원 의사표시가 있었다 하더라도 이후 3개월이 지나 제기된 고소는 재고소 금지에 위반되지 아니함
② 간통 종용
- 혼인 당사자 쌍방에게 이혼의사 합치가 있는 경우에는 법률적 혼인관계가 존속하더라도 그 합의 속에 간통에 대한 사전 동의인 종용의 의사가 포함된 것으로 보아야 함
- 그러한 합의가 없는 경우에는 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되었다 하더라도 간통 종용에 해당하지 아니함 (대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 참조)
③ 간통 유서
- 유서는 배우자가 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속할 의사로 악감정을 포기하고 책임을 묻지 않겠다는 일방행위로서, 명시적·묵시적 모두 가능함
- 유서로 인정되기 위한 요건: ㉠ 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것일 것, ㉡ 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현될 것 (대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 참조)
④ 간접증거에 의한 유죄 인정
- 유죄 인정은 합리적 의심이 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하나, 반드시 직접증거에 의할 필요는 없고 경험칙·논리법칙에 위반되지 않는 한 간접증거로도 가능함
- 간접증거가 개별적으로 완전한 증명력을 갖지 못하더라도 전체 증거를 종합적으로 고찰할 때 종합적 증명력이 인정되면 범죄사실을 인정할 수 있음 (대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 참조)
- 간통죄는 통상 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태에서 행하여지므로 직접 증거 기대가 어려워 범행 전후 정황에 관한 제반 간접증거를 종합하여 유죄를 인정할 수 있음 (대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 고소의 효력 및 재고소 금지 여부
- 법리: 고소의 효력은 수사기관에 적법하게 수리된 때 발생하며, 최초 적법한 고소가 없었다면 재고소 금지 규정이 적용되지 아니함
- 포섭: 고소인이 경찰관에게 고소장을 교부하였으나 송파경찰서에서 "피고인들과 대화 후 접수 여부 결정"을 이유로 고소장을 반환받았으므로, 고소장이 수사기관에 적법하게 수리되어 고소 효력이 발생하였다고 볼 수 없음. 따라서 당시 처벌불원 의사표시가 있었다 하더라도 그것이 고소취소에 해당하지 않고, 이 사건 이후 3개월 이상 경과 후의 고소는 형사소송법 제232조 제2항의 재고소 금지에 위반되지 아니함
- 결론: 이 사건 고소는 적법함
쟁점 ② 간통 종용 해당 여부
- 법리: 이혼의사 합치가 있는 경우에만 종용 포함으로 보며, 잠정적·조건적 이혼의사 표출만으로는 종용에 해당하지 아니함
- 포섭: 고소인은 혼인관계 파탄 책임이 피고인 1에게 있음을 조건으로 이혼의사를 표명한 사실은 있으나, 서로 다른 이성과의 정교관계를 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사 합치가 있었다고 보기 어려움
- 결론: 간통 종용에 해당하지 아니함
쟁점 ③ 간통 유서 해당 여부
- 법리: 유서는 간통사실을 확실히 알면서 자발적으로, 혼인관계 지속 의사를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하여야 함
- 포섭: 고소인이 고소장 반환 후 피고인 1과 동석하고 귀가한 사정이 있으나, 이는 피고인들과 대화를 나누려는 시도에 불과하고, 이후 이 사건 고소에 이르게 된 전후 사정을 종합하면 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 볼 수 없음
- 결론: 간통 유서에 해당하지 아니함
쟁점 ④ 유죄 인정의 증거(간접증거 종합)
- 법리: 간접증거를 경험칙·논리법칙에 따라 종합적으로 고찰하여 종합적 증명력이 인정되면 유죄 인정 가능
- 포섭: 원심이 채택 증거를 종합하여 피고인 2가 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알고 있었음을 전제로 유죄를 인정한 것은 위 법리 및 기록에 비추어 정당함
- 결론: 채증법칙 위배 없이 유죄 인정 적법함
최종 결론: 상고 모두 기각
참조: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결
