1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 반의사불벌죄에서 피해자가 한 번 명시적으로 처벌불원 의사표시를 한 후 다시 처벌을 희망하는 의사로 번복 가능한지 여부

소송법적 쟁점

• 환송 전 상고심에서 상고이유가 배척·확정된 부분을 환송심 이후 다시 상고이유로 삼을 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피해자(공소외인)가 2005년 2월 초순경 피고인에 대한 고소를 모두 취소한다는 내용의 고소취하요청서를 작성하여 피고인에게 등기우편으로 발송하는 한편, 수원지방검찰청에도 등기우편으로 직접 발송하였으며, 해당 우편물이 2005. 2. 7. 검찰청에 접수됨
• 공소외인은 2005. 5. 24. 제1심 법정에 증인으로 출석하여 당시에는 진정으로 고소취하 의사가 있었으나 현재는 처벌을 원한다고 진술함
• 그 후 2005. 6. 7. 수원지방검찰청으로부터 고소취하요청서가 접수되었다는 추송서가 제1심 법원에 접수됨
• 환송 전 원심은 제1심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지를 파기하고, 판시 제1·2죄에 벌금 150만 원, 판시 제3·4·5죄에 벌금 250만 원을 각 선고함
• 피고인이 유죄 부분 전부에 상고하였고, 환송판결(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도10132)은 판시 제1·2죄에 관한 상고이유를 배척·기각하는 한편, 판시 제4·5죄 부분에 위법이 있다 하여 판시 제3·4·5죄 전부를 파기환송함
• 환송 후 원심은 판시 제3·4·5죄에 대해서만 재판하였고, 피고인 및 검사 모두 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 반의사불벌죄 처벌불원 의사표시의 철회·번복 불가 법리

  • 피해자가 처벌을 희망하지 않는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 인정하려면 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 함 (대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결)
  • 처벌불원 의사표시는 공소제기 이후에도 제1심판결 선고 전이라면 수사기관에 대하여도 가능함
  • 그러나 일단 명시적으로 처벌불원 의사표시가 표시된 이후에는 이를 다시 철회하거나 처벌희망 의사표시를 할 수 없음

• 환송심 확정력 및 상고이유 제한 법리

  • 상고심에서 상고이유가 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 판결 선고와 동시에 확정력이 발생함
  • 환송받은 법원도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으며, 피고인도 이 부분을 다시 상고이유로 삼을 수 없음 (대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결)

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 처벌불원 의사표시 철회 후 번복 가능 여부 (검사 상고이유)

• 법리 — 반의사불벌죄에서 한 번 명시적으로 표시된 처벌불원 의사는 이후 처벌희망 의사로 번복할 수 없음
• 포섭 — 공소외인이 수원지방검찰청에 고소취하요청서를 등기우편으로 발송·접수시킨 것은 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현된 것으로서 적법한 처벌불원 의사표시의 철회에 해당함. 이후 공소외인이 제1심 법정 증언에서 "현재는 처벌을 원한다"고 진술하였더라도, 이미 명시적으로 처벌희망 의사표시가 철회된 이상 다시 처벌을 희망하는 의사표시를 유효하게 할 수 없음
• 결론 — 해당 공소사실(정보통신망을 통한 명예훼손)에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호에 의한 공소기각 선고가 정당함. 원심판단에 법리오해 없음

쟁점 ②: 환송 전 확정된 부분을 재상고이유로 삼을 수 있는지 여부 (피고인 상고이유)

• 법리 — 상고심에서 배척된 상고이유 부분은 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 재상고이유로 삼을 수 없음
• 포섭 — 환송판결(2005도10132)이 피고인의 판시 제1죄(2002. 6. 19.자 협박)에 관한 상고이유를 이유 없다고 배척하였으므로, 판시 제1죄는 그 시점에 확정력이 발생함. 환송 후 원심은 판시 제3·4·5죄만을 다시 판단하였고, 피고인이 판시 제1죄에 관한 주장을 다시 상고이유로 제출하는 것은 허용되지 않음
• 결론 — 피고인의 판시 제1죄에 관한 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없어 받아들이지 않음

최종 주문: 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각

참조: 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결