[표준] 59. 반의사불벌죄와 재고소금지(제232조 제2항): 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결

2007도3405 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)·명예훼손·협박

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피해자(공소외인)가 2005년 2월 초순경 피고인에 대한 고소를 모두 취소한다는 내용의 고소취하요청서를 작성하여 피고인에게 등기우편으로 발송하는 한편, 수원지방검찰청에도 등기우편으로 직접 발송하였으며, 해당 우편물이 2005. 2. 7. 검찰청에 접수됨
공소외인은 2005. 5. 24. 제1심 법정에 증인으로 출석하여 당시에는 진정으로 고소취하 의사가 있었으나 현재는 처벌을 원한다고 진술함
그 후 2005. 6. 7. 수원지방검찰청으로부터 고소취하요청서가 접수되었다는 추송서가 제1심 법원에 접수됨
환송 전 원심은 제1심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지를 파기하고, 판시 제1·2죄에 벌금 150만 원, 판시 제3·4·5죄에 벌금 250만 원을 각 선고함
피고인이 유죄 부분 전부에 상고하였고, 환송판결(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도10132)은 판시 제1·2죄에 관한 상고이유를 배척·기각하는 한편, 판시 제4·5죄 부분에 위법이 있다 하여 판시 제3·4·5죄 전부를 파기환송함
환송 후 원심은 판시 제3·4·5죄에 대해서만 재판하였고, 피고인 및 검사 모두 상고함

적용법령

조문	요지
형사소송법 제327조 제6호	처벌을 희망하는 의사표시의 철회가 있는 때 공소기각 선고

판례요지

반의사불벌죄 처벌불원 의사표시의 철회·번복 불가 법리
- 피해자가 처벌을 희망하지 않는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 인정하려면 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 함 (대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결)
- 처벌불원 의사표시는 공소제기 이후에도 제1심판결 선고 전이라면 수사기관에 대하여도 가능함
- 그러나 일단 명시적으로 처벌불원 의사표시가 표시된 이후에는 이를 다시 철회하거나 처벌희망 의사표시를 할 수 없음
환송심 확정력 및 상고이유 제한 법리
- 상고심에서 상고이유가 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 판결 선고와 동시에 확정력이 발생함
- 환송받은 법원도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으며, 피고인도 이 부분을 다시 상고이유로 삼을 수 없음 (대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결)

법리 — 반의사불벌죄에서 한 번 명시적으로 표시된 처벌불원 의사는 이후 처벌희망 의사로 번복할 수 없음
포섭 — 공소외인이 수원지방검찰청에 고소취하요청서를 등기우편으로 발송·접수시킨 것은 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현된 것으로서 적법한 처벌불원 의사표시의 철회에 해당함. 이후 공소외인이 제1심 법정 증언에서 "현재는 처벌을 원한다"고 진술하였더라도, 이미 명시적으로 처벌희망 의사표시가 철회된 이상 다시 처벌을 희망하는 의사표시를 유효하게 할 수 없음
결론 — 해당 공소사실(정보통신망을 통한 명예훼손)에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호에 의한 공소기각 선고가 정당함. 원심판단에 법리오해 없음

법리 — 상고심에서 배척된 상고이유 부분은 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 재상고이유로 삼을 수 없음
포섭 — 환송판결(2005도10132)이 피고인의 판시 제1죄(2002. 6. 19.자 협박)에 관한 상고이유를 이유 없다고 배척하였으므로, 판시 제1죄는 그 시점에 확정력이 발생함. 환송 후 원심은 판시 제3·4·5죄만을 다시 판단하였고, 피고인이 판시 제1죄에 관한 주장을 다시 상고이유로 제출하는 것은 허용되지 않음
결론 — 피고인의 판시 제1죄에 관한 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없어 받아들이지 않음

최종 주문: 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각

참조: 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결