2019모2584 준항고인용결정에 대한 재항고

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 수사기관의 압수·수색영장 집행이 영장주의·적법절차 원칙에 위반되는지 여부
• 수사자료 유출 은폐 목적의 영장 청구·집행이 임의수사 원칙·비례성 원칙에 위반되는지 여부
• 전자정보 압수 시 영장에 명시된 '압수 대상 및 방법의 제한' 위반 여부

소송법적 쟁점

• 영장 사전제시의무 위반 여부
• 압수·수색 집행 일시·장소 사전통지의무 및 참여권 보장 여부
• 압수목록 작성·교부의무 위반 여부
• 압수처분 취소를 구하는 준항고의 이익 존부

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2) 사실관계

• 담당검사 및 담당수사관(이하 '담당검사 등')은 준항고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재 등) 등 사건 관련, 판사로부터 압수·수색·검증영장(이하 '이 사건 영장') 및 체포영장을 발부받음
• 담당검사 등은 준항고인에게 수사자료를 유출한 사정이 알려짐에 따른 위험을 은폐하기 위해 실질적 목적을 숨긴 채 이 사건 영장을 청구·발부받은 것으로 인정됨
• 담당검사 등은 이 사건 영장 집행에 착수하기 전 준항고인에게 영장을 제시하지 않았고, 주거지·사무실 압수·수색 사실도 통지하지 않음
• 담당검사 등은 준항고인의 운전기사(신청외 1)가 보는 가운데 승용차·주거지·사무실을 수색하여 수사자료 상자 2 ~ 3개 분량, 라이카 카메라 1개 등을 압수하였으나, 신청외 1은 준항고인으로부터 적법한 위임을 받지 않았음
• '2016. 9. 20. 자 압수목록교부서 2매'에는 압수방법·장소·대상자별 구분 없이 압수물 중 극히 일부만 기재되었고, 혐의사실과 무관한 물건(키보드·마우스·안경·연필·화장품 등)도 포함됨; 준항고인에게 교부되지도 않음
• 담당수사관은 압수한 수사자료를 고의로 파쇄·폐기하였고, 2017년 초경 압수물을 준항고인이 아닌 제3자(신청외 3)에게 건네줌
• 담당검사 등은 스마트폰 1대에 대해 준항고인의 참여권 보장 없이 전자정보를 임의 수색하고, 혐의사실과의 관련성도 살피지 않은 채 대부분의 전자정보를 담당검사의 개인 저장매체에 복제·저장하여 장기간 보유함
• 노트북 2대는 압수일로부터 14일이 경과한 시점에야 디지털 포렌식 요청이 이루어졌고, 1년 이상 반환되지 않음; 스마트폰 2대도 압수일로부터 10일 초과 후 반환됨
• 담당수사관은 공판에서 "정상적인 압수·수색절차를 실시할 의사는 아예 없었고, 압수·수색의 기회를 이용하여 수사자료를 임의로 수거·회수하였을 뿐"이라는 취지로 주장함
• 담당수사관은 공용서류손상·허위공문서작성 등 혐의로 기소되어 항소심에서 징역 1년, 집행유예 2년이 확정됨(서울고등법원 2018노2518 등)
• 서울중앙지방검찰청 및 서울고등검찰청도 공판 과정에서 이 사건 압수·수색의 절차적 위법성을 인정하는 의견서를 제출함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제3항 본문	영장주의 — 적법한 절차에 따라 법관이 발부한 영장의 사전 제시 의무
형사소송법 제199조 제1항	강제수사는 필요 최소한의 범위 내에서만 허용(임의수사 원칙)
형사소송법 제215조	압수·수색은 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정
형사소송법 제219조, 제118조	압수·수색 시 처분받는 사람에게 영장을 사전에 제시 의무
형사소송법 제219조, 제121조	피의자 등의 압수·수색영장 집행 참여권
형사소송법 제219조, 제122조	피의자 등에 대한 집행 일시·장소의 사전 통지의무
형사소송법 제219조, 제129조	압수 직후 압수목록 작성·교부의무
형사소송법 제417조	수사기관 처분에 대한 준항고

판례요지

• 압수·수색영장 집행 시 수사기관은 피압수자가 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 내용까지 구체적으로 충분히 인식할 수 있는 방법으로 영장을 제시하여야 함
• 피의자 등에게 집행 일시·장소를 사전에 통지하여야 하고, 통지의무의 예외로 규정된 '급속을 요하는 때'는 엄격하게 해석하여야 함
• 압수목록은 압수방법·장소·대상자별로 명확히 구분하여 압수물의 품종·종류·명칭·수량·외형상 특징 등을 최대한 구체적이고 정확하게 특정하여 기재하여야 함
• 전자정보가 담긴 저장매체를 수사기관 사무실로 반출하는 경우, 예외적 사정의 존재를 수사기관이 구체적으로 증명하여야 하고, 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적 복제 등을 막기 위한 적법한 조치를 취하여야 함(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 참조)
• 준항고는 그 이익이 있어야 하며, 목적 달성이나 시일 경과 등으로 이익이 상실된 경우 부적법(대법원 2015. 10. 15. 자 2013모1970 결정 참조)

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4) 적용 및 결론

① 영장청구권·집행권한 남용 — 임의수사 원칙·비례성 원칙 위반

• 법리: 강제수사는 범죄수사 목적을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서만 허용됨
• 포섭: 담당검사 등은 수사자료 유출사실 은폐라는 부당한 목적을 숨긴 채 이 사건 영장을 청구하여 발부받았고, 집행 역시 사실상 아무런 제한 없이 위법하게 이루어짐. 이는 범죄수사라는 적법한 목적이 아닌 담당검사 등에 불리한 증거를 수거·파쇄하기 위한 영장 청구·발부·집행절차의 악용에 해당함
• 결론: 이 사건 압수처분은 임의수사 원칙 및 비례성 원칙에 위반됨

② 영장 사전제시의무 위반

• 법리: 처분을 받는 사람에게 법관이 발부한 영장을 사전에 제시하여야 함
• 포섭: 담당검사 등은 이 사건 압수·수색에 착수하기 이전에 피의자 겸 피압수자인 준항고인에게 이 사건 영장을 제시하지 않음
• 결론: 영장의 사전제시의무를 해태한 것으로 영장주의 원칙에 위반됨

③ 집행 일시·장소 사전통지의무 위반 및 참여권 박탈

• 법리: 피의자 등에게 집행 일시·장소를 사전 통지하여야 하고, '급속을 요하는 때'의 예외는 엄격히 해석하여야 함
• 포섭: 담당검사 등은 준항고인에게 주거지·사무실에 대한 압수·수색 착수 이전에 집행 일시·장소를 통지하지 않았음. 체포영장 집행으로 준항고인의 신병이 확보된 상황은 증거인멸 우려 등 '급속을 요하는 때'에 해당하지 않음. 체포 상태에서도 준항고인이 다른 장소로 이동하여 영장 집행 과정에 참여하는 것이 법률상 불가능하다고 볼 수 없고, 변호인을 선임하여 참여시킬 수 있었음. 신청외 1은 준항고인으로부터 적법한 위임을 받지 않아 형사소송법 제123조 제1항의 '간수자 또는 이에 준하는 자'에 해당하지 않으므로, 준항고인의 참여권이 실질적으로 보장되었다고 볼 수 없음
• 결론: 사전통지의무 위반 및 참여권 박탈로 위법함

④ 압수목록 작성·교부의무 위반

• 법리: 수사기관은 압수 직후 압수목록을 작성하되, 압수방법·장소·대상자별로 명확히 구분하여 최대한 구체적이고 정확하게 기재하고 피압수자에게 교부하여야 함
• 포섭: '2016. 9. 20. 자 압수목록교부서 2매'에는 압수방법·장소·대상자별 구분이 전혀 없고, 전체 압수물 중 극히 일부만 기재되었으며, '지출내역 등 서류 1박스'와 같이 지나치게 포괄적인 방식으로 기재됨. 담당검사 등은 수사자료 유출사실 은폐를 위해 고의로 압수물 대부분을 누락하여 부실하게 작성하였고, 준항고인에게 교부도 하지 않음. 이로 인해 준항고인은 압수물의 품목·종류·수량조차 알 수 없게 되어 재산권 침해 및 방어권 행사 불능 상태에 이르렀음
• 결론: 압수목록 작성·교부의무 위반으로 위법함

⑤ 전자정보 압수·수색 과정에서의 복합적 위법

• 법리: 저장매체 원본 반출은 원칙적 방법 및 제1 예외적 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에만 허용되고, 수사기관이 이를 구체적으로 증명하여야 하며, 반출 시에도 참여권 보장·10일 내 반환 등 적법한 조치를 취하여야 함
• 포섭: 노트북 2대 반출 시 원칙적 방법·제1 예외적 방법이 불가능·현저히 곤란하다는 사정이 증명되지 않음. 반출 시 준항고인 등의 참여권 보장 없이 봉인·반출이 이루어졌고, 압수일로부터 14일이 경과한 후에야 디지털 포렌식 요청이 이루어졌으며, 1년 이상 반환되지 않아 영장에 명시된 10일 반환기간을 현저히 초과함. 스마트폰 1대에 대해서는 참여권 보장 없이 전자정보를 임의 수색하고 혐의사실과의 관련성도 살피지 않은 채 담당검사의 개인 저장매체에 복제·저장하여 장기간 보유함. 전자정보 상세목록도 교부된 바 없음
• 결론: 전자정보 압수·수색 과정 전반이 이 사건 영장의 '압수 대상 및 방법의 제한', 영장주의 및 적법절차 원칙에 위반되어 위법함

⑥ 준항고 이익의 존부

• 법리: 준항고는 이익이 있어야 하며, 목적 달성이나 그 밖의 사정으로 이익이 상실된 경우 부적법함
• 포섭: 담당검사 등이 압수물 대부분을 압수목록교부서에 기재하지 않아 준항고인이 압수물의 품목·종류·수량을 정확히 알 수 없는 상태이고, 압수목록교부서에 기재된 압수물도 적법한 절차를 거쳐 환부되지 않았음. 재항고인이 현재 압수물을 보관하고 있지 않더라도 이 사건 압수처분으로 인한 재산권 침해가 계속되고 있고, 압수물 및 반환되지 않은 압수물의 범위에 대한 다툼도 해소되지 않음
• 결론: 준항고인은 이 사건 압수처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있음

최종 결론

원심이 이 사건 압수처분을 영장주의 및 적법절차 원칙에 위반되어 위법하다고 판단한 것은 정당하며, 재항고는 기각됨

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참조: 대법원 2022. 7. 14. 자 2019모2584 결정