2014도10978 내란음모·국가보안법위반(찬양·고무등)·내란선동

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 내란선동죄 성립요건 — 국헌문란 목적의 인정 기준, 폭동 선동 여부, 피선동자에 대한 내란 결의 유발·증대 위험성 요건
• 내란음모죄 성립요건 — 범죄 실행 합의의 구체성 정도 및 실질적 위험성 인정 기준, 지하혁명조직 RO 존재 여부
• 국가보안법 제7조 제1항(반국가단체 등 활동동조죄) 성립 여부 — 5. 12. 회합, 사상학습, 강연, 혁명동지가 제창 등
• 국가보안법 제7조 제5항(이적표현물 소지·반포·취득) 성립 여부 — 이적성 판단 기준 및 이적행위 목적 인정

소송법적 쟁점

• 전자정보 복호화 과정에서 참여권 미보장 시 위법수집증거 배제법칙 적용 여부 및 예외 해당 여부
• 압수·수색절차에서 주거주 등 참여권 미보장 및 영장 미제시의 위법성 판단
• 대화의 녹음·청취 집행위탁의 허용 요건(통신비밀보호법 제9조·제14조)
• 통신제한조치 허가서 효력 범위(대상자 외 발언자, 사후허가 필요성)
• 녹음파일의 원본 동일성·무결성 입증 기준 및 증거능력 요건
• 녹음파일에 대한 전문법칙 적용 범위
• 단독범으로 기소된 피고인에 대한 공소장변경 없는 공모 인정 허용 여부
• 사법경찰관 작성 진술조서의 실질적 진정성립 증명 정도

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2) 사실관계

• 피고인 4(통합진보당 비례대표 국회의원), 피고인 6(경기도당 위원장) 등 피고인 7인은 통합진보당 경기도당원 중 정치적·사상적 성향을 같이하는 130여 명을 대상으로 회합 개최
• • 5. 10. 회합(2013. 5. 10. 22:00경, 광주시 △△△ 청소년수련원): 보안유지 어려움 등으로 10분 만에 종료. 피고인 4는 "소집령이 떨어지면 바람처럼 오라", "준전시가 아니라 전쟁", 물질기술적 준비 결의 촉구
• • 5. 12. 회합(2013. 5. 12. 22:00경, 서울 합정동 □□□□ 교육수사회): 피고인 6 사회, 피고인 4 강연; "최후에는 군사적으로 결정", "총공격 명령 시 속도전으로 일체화된 힘으로 실행하라" 촉구; 권역별 분반토론에서 통신·유류·철도·가스 등 국가기간시설 파괴, 폭탄 제조·무기 탈취, 협조자 포섭 등 구체적 논의 진행; 발표 결과 각 권역에서 유사 내용 공유
• 회합 개최 직전 일시·장소 개별 통보, 가상 단체명 장소 예약, 휴대폰 전부 차단 등 비밀 보안 유지
• 피고인 2는 2013. 3.경부터 미군기지 등 주요시설 정보수집 지침 언급; 피고인 1은 회합에서 유류저장소 등 사전 조사 발언
• 피고인들은 회합 전후로 북한 주체사상·선군정치 옹호, 이적표현물 소지, 혁명동지가 제창 등 반국가단체 활동 동조
• 검사는 '지하혁명조직 RO' 소속 130여 명이 내란을 음모하였다고 공소제기; 원심은 RO 실체 존재 불인정

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제87조, 제90조 제1항·제2항	내란죄(폭동), 내란음모·예비죄, 내란선동·선전죄 처벌
형법 제91조	국헌문란의 정의(헌법·법률 기능 소멸, 국가기관 강압 전복)
국가보안법 제7조 제1항	반국가단체 등 활동 찬양·고무·동조죄
국가보안법 제7조 제5항	이적표현물 제작·소지·반포·취득죄(이적행위 목적범)
형사소송법 제219조, 제121조~제123조	압수·수색 시 참여권 보장
형사소송법 제118조	압수·수색영장 제시의무
통신비밀보호법 제9조 제1항, 제14조 제2항	통신제한조치 및 대화 녹음·청취의 집행주체 및 위탁
형사소송법 제316조	전문진술의 증거능력 요건
형사소송법 제312조 제4항	사법경찰관 작성 진술조서의 증거능력(실질적 진정성립)

판례요지

(1) 위법수집증거 배제법칙 및 예외

• 수사기관의 절차 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고, 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의 실현 취지에 반하는 예외적 경우에는 증거 사용 가능함(대법원 2007도3061 전원합의체 판결 등)
• 디지털 저장매체 복호화 과정의 참여권 미보장, 거소지 압수·수색 시 30분간 주거주 등 참여 없이 진행된 절차위반은 형사소송법 제219조, 제121조~제123조 위배이나, 이후 적극적·실질적 참여·영상녹화 등 사정 종합 시 예외적으로 증거능력 인정

(2) 영장 제시의무

• 형사소송법 제118조의 영장 제시의무는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제함. 피처분자가 현장에 없거나 발견 불가능한 경우 영장 미제시는 위법하지 않음

(3) 대화 녹음·청취 집행위탁

• 통신비밀보호법 제14조 제2항은 대화 녹음·청취에 관해 집행위탁 관련 제9조 제1항 후문을 준용하지 않으나, 직접 수행이 사실상 불가능하거나 곤란한 사정이 있으면 비례의 원칙 위반 없는 한 제3자 위탁 가능. 일반 사인에게 대장 비치의무 없음

(4) 녹음파일 증거능력

• 대화 녹음파일은 원본이거나, 사본의 경우 복사 과정에서 편집 등 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 증거능력 인정. 생성·전달·보관 관여자 증언, 해쉬값 비교, 검증·감정 결과 등 제반 사정 종합 판단(대법원 2006도8869, 2012도7461)
• 녹음파일의 진술 내용 진실성이 증명 대상이 되면 전문법칙 적용; 그러한 진술이 존재한다는 사실 자체 또는 간접사실 정황증거로 사용하는 경우 전문법칙 미적용(대법원 2010도3504, 2013도2511)

(5) 내란선동죄 법리

• 내란선동은 독립한 범죄로서 피선동자에게 현실적 범죄 결의 발생을 요건으로 하지 않음
• 국헌문란 목적은 미필적 인식으로 족하며, 간접·정황사실 종합 판단 가능. 선동자 표현에 공격 대상·목표·방법 등이 구체적으로 나타나야만 인정되는 것은 아님
• 내란선동이 인정되려면: ① 폭력적 행위를 선동하는 내용일 것, ② 피선동자 구성·성향, 선동자와의 관계 등에 비추어 피선동자에게 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 인정될 것; 선동 단계에서 내란 실행의 시기·장소·대상·방식·역할분담 등이 구체적으로 제시될 필요는 없고, 피선동자가 실행행위로 나아갈 개연성이 인정되어야만 위험성이 있는 것은 아님

(6) 내란음모죄 법리

• 내란음모는 범죄 실행의 합의로서, 내란으로 나아간다는 확정적 의사를 가진 합의여야 함. 막연한 합의나 단순 의견 교환은 불충분
• 합의가 성립하려면: 공격의 대상과 목표 설정, 그 밖의 실행계획에서 주요 사항의 윤곽을 공통적으로 인식할 정도의 합의 필요(세부사항 불요)
• 합의에 실질적 위험성 요구: 폭력행위 유형·내용 구체성, 실행시기 근접성, 합의 당사자 수·관계, 합의 강도, 당시 사회정세, 사전 준비 여부, 후속 조치 존재 등 종합 고려(대법원 99도3801)

(7) 지하혁명조직 RO 존재 여부

• 공소외 5가 제3자로부터 전문한 RO 조직 관련 진술은 전문법칙 적용 대상; 예외 요건(형사소송법 제316조) 미충족으로 직접증거 사용 불가
• 녹음파일·압수 문건은 진술 내용의 진실성을 요증사실로 하는 직접증거로 사용 불가; 공소외 5의 진술은 말단 세포원의 추측 포함으로 증명력 부족
• 결론: 공소사실 기재 강령·목적·지휘통솔체계·조직보위체계를 갖춘 RO 존재 및 회합 참석자 130여 명 구성원 사실이 합리적 의심 배제 정도로 증명되지 않음

(8) 국가보안법 위반(찬양·고무·동조죄)

• 동조행위란 반국가단체 등 선전·선동과 동일한 내용의 주장 또는 그에 합치하는 행위로 호응·가세하는 것; 국가 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성 있는 경우 한정 적용
• 고의(인식)는 미필적 인식으로 족; 반국가단체의 이익 목적·의욕 불요

(9) 이적표현물

• 이적표현물로 인정되려면 국가 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적·공격적 내용이어야 함; 전체적 내용·작성 동기·표현 태양·당시 정황 종합 판단
• 이적행위 목적(제7조 제5항)은 목적범으로 직접증거 없으면 간접사실 종합 판단

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4) 적용 및 결론

① 위법수집증거 배제법칙 예외 (디지털 증거 등)

• 법리 — 절차 위반의 경위·정도, 피고인과의 관련성, 인과관계, 수사기관의 의도 등 종합 고려하여 실질적 내용 침해 여부 판단
• 포섭 — 복호화 과정 사전통지 누락 있으나: 현장 압수·수색에 피고인들 또는 관련인 참여, 저장매체 제3자 봉인·해쉬값 보존, 사전통지 누락이 증거수집에 영향 미쳤다고 보기 어려움; 거소지 30분간 주거주 없이 수색하였으나 이후 공소외 1·변호인의 적극적·실질적 참여, 전 과정 영상녹화 등
• 결론 — 각 압수·수색 과정 수집 증거 모두 증거능력 인정

② 영장 미제시

• 법리 — 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우 미제시 위법 아님
• 포섭 — 피고인 4 주소지·거소지 압수·수색 당시 피고인 4 현장 부재; ○○평생교육원 압수·수색 당시 원장 현장 부재, 이사장은 신분 불고지 채 외부에서 관망
• 결론 — 영장 미제시 위법 아님

③ 대화 녹음·청취 집행위탁 적법성

• 법리 — 직접 수행 불가능하거나 곤란한 사정 있으면 비례 원칙 위반 없는 한 제3자 위탁 가능
• 포섭 — 혐의사실이 이적단체 활동 등 은밀한 조직범죄로 수사기관이 직접 녹음·청취 곤란; 대화 당사자인 공소외 5로 하여금 녹음하도록 하는 것이 법익 침해가 더 크다고 볼 수 없음; 허가서에 집행방법 별도 제한 없음
• 결론 — 공소외 5를 통한 녹음·청취 집행 적법; 대장 미비치도 위법 아님

④ 녹음파일 증거능력

• 법리 — 원본 또는 인위적 개작 없는 사본임이 입증되어야 증거능력 인정
• 포섭 — 공소외 5 등 관련자 증언, 해쉬값 일치 감정 결과 등 종합 → 증거순번 I-839, 844~874: 원본 또는 인위적 개작 없는 사본으로 입증됨; 증거순번 I-828~843: 해쉬값 산출 대상 특정 불가로 입증 부족
• 결론 — 증거순번 I-839, 844~874 증거능력 인정; I-828~843 증거능력 불인정

⑤ 내란선동죄 (피고인 4, 피고인 6)

• 법리 — 폭력적 행위 선동 + 피선동자에 대한 내란 결의 유발·증대 위험성; 국헌문란 목적은 미필적 인식·간접사실 종합 판단 가능
• 포섭 — 피고인 4, 6의 발언은 단순 정치사상 옹호를 넘어, 130여 명 이상 조직원을 대상으로 전쟁 발발 시 전국적 범위에서 통신·유류·철도·가스 등 국가기간시설 파괴, 무기 제조·탈취, 선전전·정보전 등 다양한 폭력적 행위를 실행하도록 촉구함; 분반토론에서 구체적 장소까지 거론되며 논의됨 → 다수인이 결합한 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동에 해당; 미 제국주의 지배질서 무너뜨리고 통일혁명 완수 목적 명시 → 국헌문란 목적 인정; 참석자 130여 명은 상명하복 위계질서, 피고인 4 정점; 아직 전쟁위기 해소되지 않은 상황에서 가까운 장래에 내란 결의 유발·증대 위험성 충분
• 결론 — 피고인 4, 피고인 6의 공모에 의한 내란선동죄 유죄; 단독범으로 기소된 피고인 4에 대해 공소장변경 없이 피고인 6과의 공모 인정 가능(법정형 동일, 방어권 불이익 없음)

⑥ 내란음모죄 (피고인들)

• 법리 — 내란 실행행위로 나아간다는 확정적 합의 + 실질적 위험성; 공격 대상·목표·주요 실행계획의 윤곽에 관한 공통 인식 정도의 합의 필요
• 포섭 — 지하혁명조직 RO 존재 합리적 의심 배제 정도로 증명되지 않음; 회합 이전 조직 차원의 사전 모의·준비행위 증거 없음; 권역별 토론에서 산발적 폭력 방안 논의되었으나 합의라 볼 만한 내용 없고 회의적 반응도 있었음; 회합 이후 국가기간시설 파괴 등 실행 위한 추가 논의·준비행위 증거 없음; 1회적 토론 정도를 넘어 확정적 의사 합치에 이르렀다고 보기 어려움
• 결론 — 내란음모죄 무죄

⑦ 국가보안법위반(찬양·고무·동조) 및 이적표현물

• 법리 — 동조행위: 반국가단체 선전·선동과 동일한 내용 주장·합치 행위로 호응·가세; 이적표현물: 적극적·공격적 내용일 것, 전체 맥락 판단
• 포섭 — 5. 12. 회합 내용, 피고인 2·3의 사상학습, 피고인 1의 강연, 혁명동지가 제창(김일성 항일투쟁 선전, 반미혁명투쟁 선동 내용) 등 → 반국가단체 활동 찬양·선전·동조 해당; 국가 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성 인정; 피고인들의 이적행위 목적도 인정
• 결론 — 해당 공소사실 유죄 (일부 증거부족으로 무죄 판단된 부분 제외)

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5) 소수의견

▶ 내란선동 유죄판단에 대한 반대의견 (대법관 이인복, 이상훈, 김신)

요지: 피고인 4, 피고인 6의 행위는 내란선동죄 구성요건을 충족하지 않으므로 무죄로 판단되어야 함

근거:

• 내란선동죄도 내란음모죄에 상응한 위험성이 요구되므로, 내란의 주요한 부분(시기·대상·수단·역할분담 등 윤곽)이 개략적으로나마 특정된 선동이라는 것이 명백히 인정되고, 이에 따라 피선동자가 내란으로 나아갈 실질적 위험성이 인정되는 경우에 한하여 범죄 성립
• 다수의견처럼 피선동자의 내란 결의 유발·증대 위험성만으로 족하다고 하면, 거칠고 폭력적 언사로 정치체제 변화 필요성을 표현하는 경우 곧바로 처벌 가능 → 내란선동죄 처벌범위 지나치게 확장
• 내란음모죄 성립이 부인되는 경우에도 내란선동죄로 처벌할 수 있다는 다수의견은 내란음모죄와 동일한 법정형인 내란선동죄의 성립을 더 낮은 기준으로 인정하는 것으로 납득 불가
• 피고인 4의 강연과 마무리 발언 내용은 한반도 전쟁 발발 시 다양한 물질기술적 준비방안 마련을 추상적·일반적으로 촉구한 것; 권역별 분반토론에서 나온 산발적 폭력 방안 언급은 주요 윤곽이 특정된 폭동 선동으로 볼 수 없음
• 회합 전후로 조직적 사전 모의·후속 준비행위 없음; 객관적 전쟁 임박 상황이 아닌 가운데 이루어진 추상적 발언
• 피고인들의 행위는 국가보안법위반죄로 처벌할 수 있으나, 그것을 이유로 내란선동죄의 구성요건을 완화·확장하여 적용하는 것은 죄형법정주의·책임주의·비례의 원칙에 반하며, 자유민주주의 체제의 수호는 이러한 원칙을 엄격히 적용함으로써 이루어져야 함

▶ 내란음모 무죄판단에 대한 반대의견 (대법관 신영철, 민일영, 고영한, 김창석)

요지: 피고인들 사이에 내란음모죄 성립에 필요한 합의가 있었으므로 유죄로 인정되어야 함

근거:

• 내란음모죄의 실질적 위험성은 합의 내용의 구체성만으로 판단할 것이 아니라, 모의 참가자 경력·지위·이념적 성향·결속 정도, 동원 가능한 수단, 발언의 진지함, 사전 정보수집 등 준비행위, 국내외 정세 등 종합 고려
• 공격의 대상·목표·방법 등에 관한 합의가 이루어지기 전이라도 일정 시기에 내란 행위로 나아갈 개연성이 높다면 내란음모죄 성립 가능; 합의 구체성의 정도는 내란죄의 특수성(광범위한 폭동 개념, 가변적 전개 양상) 고려하여 판단
• 피고인들은 북한 주체사상·대남혁명론 추종, 장기간 이적 활동 전력, 미군기지 등 주요시설 정보수집 지시(피고인 2), 유류저장소 등 사전 조사(피고인 1) 등 준비행위 인정
• 5. 12. 회합에서 전기·통신·유류·화약 시설 파괴 방안, 폭탄 제조·무기 탈취 등을 구체적으로 논의하고 결연히 결의 다짐; 상명하복 위계질서, 전쟁위기 고조된 당시 정세 등 종합 시 — 비록 세부 공격 대상·방법에 관한 합의 미완이라도 전쟁 발발 시 상부 지시에 따라 폭동으로 나아갈 개연성 충분
• 내란음모는 2인 이상으로 족하므로 참가자 전원 합의 불요; 피고인들 사이에서만이라도 실질적 위험성 있는 합의 인정됨

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참조: 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 판결