2017도13458 공직선거법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공직선거법 제230조 제1항 제4호와 제5호의 관계(특별법 관계 여부 및 상상적 경합 여부)
• 검사가 제5호를 기소하지 않고 제4호만 기소한 것이 적법한 공소권 행사인지
• '선거운동과 관련하여'의 의미 및 금품 200만 원이 선거운동과 관련하여 지급된 것인지

소송법적 쟁점

• 1차 압수·수색영장에 기재된 허위사실공표 혐의사실과 이 사건 공소사실(금품 제공) 사이의 객관적·인적 관련성 충족 여부(위법수집증거 해당 여부)
• 소재불명인 공소외 1의 검찰 진술조서·피의자신문조서에 대한 형사소송법 제314조 요건 충족 여부(전문증거의 증거능력)

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2) 사실관계

• 피고인은 제20대 국회의원 선거 선거운동기간 하루 전인 2016. 3. 30.경 공소외 1에게 선거홍보물 게재 등을 부탁하면서 200만 원을 송금하고, 함께 '보냈습니다. 많은 활동 부탁합니다. 이제 2주...!!!, 공약 전파 중요합니다.'라는 메시지를 보냄
• 피고인은 송금 비고란에 'sns'라고 기재함
• 공소외 1은 200만 원 수령 후 공소외 2에게 카카오톡으로 '피고인부터 하지, 쩐 받아옴'이라는 메시지를 보냄
• 검사는 공직선거법 제230조 제1항 제5호(탈법 문자 전송 대가 금품 제공)는 기소하지 않고, 제4호·제135조 제3항(선거운동 관련 금품 제공) 위반죄로만 공소 제기
• 검찰은 허위사실공표 사건(피고인이 2016. 4. 11. 페이스북에 허위 글 게시)을 혐의사실로 하는 1차 압수·수색영장으로 공소외 1의 휴대전화를 압수·분석하여 증거 수집
• 압수 과정에서 공소외 1에게 압수목록 교부, 이미징 참관 여부 확인서 및 임의제출 동의서를 받는 등 참여권 보장
• 공소외 1은 공동피고인으로 기소되었으나 이후 소재불명 상태. 소재탐지촉탁, 경찰 소재수사 지휘, 통신 3사 가입내역 조회 등 시행하였으나 소재 파악 불가
• 공소외 2가 원심에서 증언하기를, 공소외 1이 재판 진행 사실을 알면서도 '자기는 신경 쓰기 싫다. 모르는 일이다.'라고 하여 출석을 거부한다고 진술
• 공소외 1은 검찰에서 자의로 출석하여 진술거부권·변호인 조력권을 고지받은 상태에서 두 차례 금품 수수 사실 및 경위를 진술함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
공직선거법 제135조 제3항	선거운동과 관련하여 명목 불문 금품 기타 이익 제공·의사표시·약속 금지
공직선거법 제230조 제1항 제4호	제135조 제3항 위반 금품 제공 등 처벌
공직선거법 제230조 제1항 제5호	선거 영향 목적의 탈법 문자·게시 행위 대가 금품 제공 등 처벌
형사소송법 제215조 제1항	검사의 압수·수색·검증 영장 청구 및 관련 범죄 증거 사용 요건
형사소송법 제314조	진술 불능 시 전문증거의 증거능력 인정 요건

판례요지

• 제4호·제5호 관계: 제4호는 선거운동 관련 금품 제공 일반을 규제, 제5호는 탈법 문자·게시 행위의 대가 금품 제공을 규제함. 위반행위의 대상·대가 관계 유무·목적의 유무 등 구성요건이 상이하므로 특별법 관계가 아니며, 1개 행위가 양 구성요건을 충족하면 상상적 경합임
• 공소권 행사: 하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하더라도, 자의적 공소권 행사나 소추 재량의 현저한 일탈 등 특별한 사정이 없는 한 검사는 증명의 난이 등을 고려하여 일부 범죄에 관해서만 공소를 제기할 수 있음(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결)
• 위법수집증거(관련성): 영장 기재 혐의사실과 무관한 별개 증거는 원칙적으로 유죄 증거로 사용 불가. 그러나 압수·수색 목적 범죄나 관련 범죄에 해당하면 증거 사용 가능함. 객관적 관련성은 혐의사실 자체 또는 기본적 사실관계 동일 범행과의 직접 관련뿐 아니라 범행 동기·경위·수단·시간·장소 등 간접증거·정황증거로 사용될 수 있는 경우에도 인정 가능. 단, 구체적·개별적 연관관계가 있어야 하고 단순 동종·유사 범행이라는 이유만으로 인정 불가. 인적 관련성은 공동정범·교사범 등 공범, 필요적 공범에 대한 피고사건에도 인정 가능(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결)
• 형사소송법 제314조 요건: ① 소재불명 등으로 공판정 출석·진술 불능, ② 특히 신빙할 수 있는 상태에서 진술·작성됨 두 가지 요건을 모두 충족해야 증거능력 인정. '소재불명'에는 소재탐지촉탁까지 하였어도 소재를 확인할 수 없는 경우 포함. '특히 신빙할 수 있는 상태'란 허위 개입 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 경우를 의미함(대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결; 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결; 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011도17620 판결)
• '선거운동과 관련하여'의 의미: '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'를 의미하며 '선거운동을 위하여'보다 넓은 개념. 선거운동 목적이나 선거 영향 목적이 없더라도 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제하기 위한 것. 금품 제공이 선거운동의 직접적 대가일 필요 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가·선거사무관계자 스카우트 비용 등 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 포함됨(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결)

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4) 적용 및 결론

① 공소권 행사의 적법성

• 법리: 자의적 공소권 행사나 소추 재량의 현저한 일탈 등 특별한 사정이 없는 한, 검사는 경합적 구성요건 중 일부만 기소할 수 있음
• 포섭: 제4호와 제5호는 구성요건이 상이하여 상상적 경합 관계에 있음. 검사가 제5호를 기소하지 않고 제4호·제135조 제3항 위반죄로만 공소 제기한 것은 구성요건 충족 여부 및 증명의 난이 등 사정을 고려한 것으로 볼 수 있으며, 자의적 공소권 행사나 소추 재량의 현저한 일탈이 있다고 보기 어려움
• 결론: 공소 제기 적법, 원심의 제4호 위반 처벌 유지 조치 정당

② 위법수집증거 여부

• 법리: 영장 기재 혐의사실과 객관적·인적 관련성이 있는 범죄의 증거는 적법하게 사용 가능. 관련성은 구체적·개별적 연관관계 요구
• 포섭: 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실(2016. 4. 11. 페이스북 허위글 게시)과 이 사건 공소사실(2016. 3. 30. 페이스북 선거홍보 관련 금품 제공)은 모두 피고인의 페이스북을 통한 선거운동과 관련되어 있어 이 사건 공소사실이 영장 기재 혐의사실의 범행 동기·경위·수단·시간·장소를 증명하는 간접증거·정황증거로 사용될 수 있으므로 객관적 관련성 인정됨. 양 혐의사실 모두 피고인이 범행 주체이므로 인적 관련성도 인정됨. 공소외 1의 참여권(압수목록 교부, 이미징 참관 확인, 임의제출 동의서 작성)도 충분히 보장됨. 압수 과정에서 참고인이 피의자로 전환될 수 있는 증거가 발견되더라도 영장 기재 범죄사실과 객관적 관련성이 있으면 재차 영장 발부나 변호인 조력권 고지 불요
• 결론: 위법수집증거에 해당하지 않음, 원심 판단 정당

③ 전문증거의 증거능력

• 법리: 형사소송법 제314조 적용을 위해 ① 출석·진술 불능(소재탐지촉탁 후 소재 미확인 포함), ② 특히 신빙할 수 있는 상태에서의 진술·작성 두 요건 모두 충족 필요
• 포섭: ① 법원의 수차 소환 시도·소재탐지촉탁·경찰 소재수사·통신 3사 조회 등 충분한 노력을 다했음에도 소재 미파악, 공소외 1이 재판 진행 사실을 인지하면서도 출석 의사 없음을 표명하고 전화 불응 → 소재불명 내지 이에 준하는 사유로 진술 불능. ② 공소외 1이 자의로 검찰에 출석하여 진술거부권·변호인 조력권 고지 후 두 차례 구체적·일관된 진술을 하였고, 휴대전화 메시지 내용 및 금융거래내역 등 객관적 증거에 부합하며, 자신도 형사처벌을 감수하면서 피고인에게 불리한 허위 진술을 할 이유가 없음 → 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성됨
• 결론: 형사소송법 제314조에 따른 증거능력 인정, 원심 판단 정당

④ 선거운동 관련 금품 제공 여부

• 법리: '선거운동과 관련하여'는 선거운동의 직접적 대가일 필요 없이 선거운동에 즈음하여 또는 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 경우를 포함하는 넓은 개념
• 포섭: ① 200만 원 송금일(2016. 3. 30.)이 선거운동기간 하루 전으로, 북콘서트 개최로부터 2개월 이후인 시기적 특성. ② 피고인이 송금과 함께 '많은 활동 부탁합니다. 공약 전파 중요합니다.'라는 메시지를 보내고 비고란에 'sns'를 기재한 점. ③ 공소외 1이 수령 직후 '쩐 받아옴'이라는 메시지를 보낸 점. ④ 공소외 1의 검찰 진술이 구체적·일관되며 객관적 증거에 부합하여 신빙성 높음. ⑤ 북콘서트 관련 대가 부분이 일부 혼재하더라도 200만 원의 주된 성격은 선거운동과 관련하여 지급된 것으로 봄이 타당함
• 결론: 선거운동 관련 금품 제공 해당, 공직선거법 제230조 제1항 제4호·제135조 제3항 위반 성립. 피고인 상고 기각

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참조: 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결