2011모1839 준항고인용결정에대한재항고

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 전자정보 압수·수색 시 저장매체 또는 복제본을 외부로 반출하는 것이 허용되는 요건
• 압수·수색 과정에서 혐의사실과 무관한 전자정보(무관정보)를 복제·출력한 행위의 위법성
• 우연히 발견된 별건 정보에 대해 별도 영장을 발부받아 압수·수색하는 경우의 적법 요건

소송법적 쟁점

• 압수·수색 종료 이후 준항고 절차에서 취소 범위 판단 방법(전체 판단 vs. 단계별 판단)
• 피압수자의 참여권(형사소송법 제219조, 제121조)을 보장하지 않은 경우 압수·수색 전체의 위법 여부
• 위법하게 획득한 복제본을 소명자료로 삼아 청구한 별도 영장의 효력

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2) 사실관계

• 수원지방검찰청 강력부 검사가 준항고인 1의 배임 혐의와 관련한 제1 영장(2011. 4. 25. 발부)을 집행하여 준항고인 2 빌딩 내 준항고인 1 사무실에서 압수·수색 개시
• 이 사건 저장매체에 혐의사실 관련 정보·무관 정보가 혼재한다고 판단하여 준항고인 2의 동의를 받아 저장매체 자체를 봉인 반출
• 강력부 검사가 2011. 4. 26.경 대검찰청 디지털포렌식센터에 인계하여 전자정보파일 전부를 '이미징' 방법으로 복제(제1 처분); 준항고인 1 측은 2011. 4. 27. 복제 과정을 참관하다가 임의 퇴거
• 강력부 검사가 제1 처분 완료 후 저장매체를 준항고인 2에게 반환한 뒤, 이미징 복제본을 자신 소지 외장 하드디스크에 재복제(제2 처분, 2011. 5. 3. ~ 5. 6.)
• 제2 처분 이후 외장 하드디스크에서 제1 영장 기재 혐의사실 관련 전자정보를 탐색하는 과정에서 준항고인 2의 약사법 위반·조세범처벌법 위반 혐의 관련 정보 등 무관 정보까지 함께 출력(제3 처분, 2011. 5. 9. ~ 5. 20.)
• 제2·3 처분 과정에서 준항고인 1 측에게 참여 기회가 전혀 보장되지 않음
• 강력부 검사가 위 별건 정보를 특별수사부에 통보 → 특별수사부 검사가 별건 정보를 소명자료로 제출하여 제2 영장(2011. 5. 26.경 발부)을 청구·집행
• 제2 영장 집행 시에도 준항고인 측에 참여 기회 미부여, 압수한 전자정보 목록 미교부
• 원심(수원지법 2011. 10. 31.자 2011보2 결정)은 제1·2 영장에 기한 각 압수처분을 단계별로 구분하여 취소

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제1항·제3항	적법절차 및 영장주의 원칙 선언
형사소송법 제106조 제3항	저장매체 압수 시 범위를 정하여 출력·복제 원칙; 불가능·현저 곤란 시 저장매체 자체 압수 예외
형사소송법 제114조	영장 기재사항
형사소송법 제215조	검사의 압수·수색 영장 청구 요건
형사소송법 제219조	수사기관의 압수·수색에 준용 조항(제121조, 제123조, 제129조 포함)
형사소송법 제121조·제123조	피압수·수색 당사자 및 변호인의 참여권
형사소송법 제129조	압수목록 교부 의무
형사소송법 제417조	검사·사법경찰관의 압수 등 처분에 대한 준항고

판례요지

• 전자정보 압수·수색의 원칙과 예외

  • 수사기관의 전자정보 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실 관련 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 파일 복제하는 방식으로 이루어져야 함
  • 저장매체 자체 반출 또는 복제본 외부 반출 방식은 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수 목적 달성에 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로만 허용됨

• 외부 반출 후 복제·탐색·출력 과정에서의 참여권 보장

  • 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 반출하여 복제·탐색·출력하는 경우에도 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고, 무관 전자정보의 임의적 복제를 막기 위한 적절한 조치를 취하여야 함(영장주의 원칙·적법절차 준수 의무)
  • 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반이 참여 보장의 취지를 실질적으로 침해하지 않았다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색은 적법하다고 평가할 수 없음(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조)

• 압수·수색 종료 후 준항고 취소 범위 판단 기준

  • 압수·수색이 종료된 후에는 준항고법원이 전체 압수·수색 과정을 하나의 절차로 파악하여, 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 취소 여부를 가려야 함
  • 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체 과정 중 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단

• 우연히 발견된 별건 정보에 대한 별도 영장 청구

  • 적법한 탐색 중 별도 혐의 관련 전자정보를 우연히 발견한 경우, 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도 영장을 발부받은 경우에 한하여 적법한 압수·수색 가능
  • 별도 압수·수색 절차는 최초 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이므로, 피압수자에게 참여권 보장 및 압수 전자정보 목록 교부 등 이익 보호 조치가 이루어져야 함

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4) 적용 및 결론

쟁점① 제1 영장(2011. 4. 25.)에 기한 압수·수색의 적법성

법리 전자정보 압수·수색은 혐의사실 관련 정보에 한정하여 출력·복제하여야 하고, 저장매체 반출 후 복제·탐색·출력의 일련 과정도 피압수자에 대한 참여권 보장 등 적법절차를 준수하여야 하며, 압수·수색 종료 후에는 전체 과정의 위법 중대성을 기준으로 취소 여부를 판단함.

포섭

• 제1 처분(전체 이미징 복제): 저장매체 반출이 제1 영장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유에 따른 것이고, 준항고인들이 저장매체를 조속히 반환받기 위해 묵시적으로 동의하였으며 복제 과정에 참여하였으므로 위법하다고 볼 수 없음
• 제2 처분(재복제) 및 제3 처분(무관 정보 포함 출력): 피압수자에게 계속적인 참여권을 보장하는 조치 없이 제1 영장 기재 혐의사실 관련 정보는 물론 무관한 정보까지 재복제·출력한 것으로서, 영장이 허용한 범위 초과 및 적법절차 위반으로 위법한 처분임
• 위법의 중대성: ① 제2·3 처분은 증거물을 획득하는 행위로서 압수·수색의 목적에 해당하는 중요 과정임, ② 무관 정보가 수사기관에 남겨지면 피압수자의 다른 법익이 침해될 가능성이 한층 커지므로 참여권 보장이 핵심 절차임에도 이를 보장하지 않음, ③ 혐의사실과 무관한 정보까지 출력함
• 원심이 단계별로 구분하여 취소한 것은 법리에 비추어 적절하지 않으나, 단계별 처분을 모두 취소한 원심의 결론은 제1 영장에 기한 압수·수색 전체를 취소한 것과 동일한 결과이므로 정당함

결론 제1 영장에 기한 압수·수색 처분 전체 취소; 재항고 이유 없음

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쟁점② 제2 영장(2011. 5. 26.)에 기한 별건 압수·수색의 적법성

법리 별건 정보에 대한 별도 영장 청구는 반드시 적법하게 획득한 정보를 소명자료로 삼아야 하고, 별도 압수·수색 절차에서도 피압수자에게 참여권 보장 및 압수 전자정보 목록 교부 의무가 있음.

포섭

• 제2 영장 청구 당시 소명자료로 삼은 별건 정보는 피압수자에게 참여 기회를 부여하지 않은 상태에서 임의로 재복제한 외장 하드디스크에 저장된 정보로서 그 자체가 위법한 압수물임
• 따라서 제2 영장은 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못하므로, 영장이 발부되었다 하더라도 그 압수·수색은 영장주의 원칙에 반하여 위법함
• 나아가 제2 영장 집행 당시 준항고인 1 등에게 참여 기회를 전혀 보장하지 않았음
• 원심이 개별 행위를 단계별로 구분하여 판단한 부분은 법리에 비추어 적절하지 않으나, 결론적으로 제2 영장에 기한 처분 전체를 취소한 것과 동일한 결과이어서 정당함

결론 제2 영장에 기한 압수·수색 처분 전체 취소; 재항고 기각

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5) 소수의견

[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견]

• 압수·수색 종료 이후에도 개별 처분별로 위법 여부를 가려 취소 범위를 결정할 수 있다고 보아야 하고, 반드시 전체적으로만 판단할 필요는 없음
• 다만 이 사건에서 제1 처분에 대한 이미징 복제본은 제1 영장 기재 혐의사실 수사에 불필요함이 밝혀진 이상(기소된 사건에서 검사가 해당 증거를 제출하지 않았고, 무죄 확정) 수사기관이 이를 더 이상 보유할 수 없으므로 제1 처분 역시 취소되어야 함 → 결론은 다수의견과 동일하나 이유가 다름

[제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견]

• 위법하게 수집된 증거라도 증거능력 배제가 형사사법 정의 실현 취지에 반하는 예외적인 경우인지를 공판에서 판단하여야 함; 준항고 절차에서 증거능력을 원천 배제할 만큼 절차위반이 중대한 경우에 한하여 취소를 명할 수 있음
• 무관 정보에 대한 압수·수색은 영장주의 위반으로 취소 가능하나, 유관 정보에 대해서는 참여권 미보장만으로 곧바로 취소할 수 없음; 압수·수색의 적법성은 대상 전자정보별로 달리 평가되어야 함
• 이 사건에서 유관 정보에 대한 압수·수색은 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해하거나 증거 사용 가능성을 원천 배제할 만큼 중대한 절차위반에 해당하지 않으므로 취소 불가; 원심 중 유관 정보 부분은 파기되어야 함

[제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견]

• 압수·수색 종료 후라도 개별 처분의 적법성은 독립적으로 판단되어야 하고, 후속 처분의 위법이 적법하게 이루어진 선행 처분의 효력을 소급하여 부정하지 않음
• 제1 처분(이미징 복제)은 적법하게 이루어진 처분이므로 제2·3 처분의 위법을 이유로 제1 처분까지 취소하는 것은 부당함; 이미징 복제본은 압수·수색 종료 후 당연히 삭제·폐기되어야 할 뿐이므로 별도로 취소할 현실적 이유가 없음

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참조: 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 결정