2010도9016 마약류관리에관한법률위반(향정)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 수사기관이 구속수감된 자를 이용하여 피고인과의 통화 내용을 녹음하게 한 행위가 통신비밀보호법상 불법감청에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 위 불법감청에 의해 작성된 수사보고(녹취록·mp3파일 포함)의 증거능력 인정 여부
• 피고인·변호인의 증거동의가 불법감청 녹음물의 증거능력 흠결을 치유하는지 여부
• 위 수사보고를 증거로 삼은 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는지 여부 (파기 여부)
• 양형부당이 적법한 상고이유가 되는지 여부

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2) 사실관계

• 공소사실: 피고인이 공소외인에게 2008. 1.경 필로폰 0.7g을 100만 원에, 같은 해 3월경 필로폰 0.7g을 50만 원에 각 매도함
• 공소외인은 2009. 9. 21.경 검찰에서 피고인의 위 범행을 진술하는 등 다른 마약사범 수사에 협조하던 중, 같은 달 29일경 필로폰 투약 혐의 등으로 구속됨
• 검찰은 구속수감 중이던 공소외인에게 같은 해 11. 3.경 압수된 공소외인의 휴대전화를 제공하고, 공소외인으로 하여금 구속수감 상황 등을 숨긴 채 피고인과 통화하게 하여 그 내용을 녹음하게 한 후 휴대전화를 검찰에 제출받음
• 이에 따라 수사보고(피고인 녹취 첨부 보고)가 작성되었고, 첨부 녹취록에는 피고인이 공소외인에게 이전에 준 필로폰의 품질에 문제가 없다는 피고인의 통화 내용이 포함됨
• 원심은 공소외인의 검찰 진술과 위 수사보고 등을 증거로 유죄 인정한 제1심 판단을 유지함
• 피고인과 변호인은 위 수사보고를 증거로 함에 동의함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
통신비밀보호법 제2조 제7호	"감청"의 정의 — 당사자 동의 없이 전자·기계장치를 사용하여 전기통신의 음향·문언 등을 청취·채록하는 행위
통신비밀보호법 제3조 제1항	법·형사소송법·군사법원법에 의하지 않는 전기통신 감청 금지
통신비밀보호법 제4조	제3조 위반 불법감청에 의해 지득·채록된 전기통신 내용은 재판·징계절차에서 증거 사용 불가
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기·10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 양형부당을 상고이유로 허용

판례요지

• 감청의 의미: 전기통신 감청은 제3자가 송신인과 수신인 쌍방의 동의 없이 전기통신 내용을 녹음하는 행위를 말함. 전화통화 당사자 일방이 상대방 모르게 녹음하는 것은 감청에 해당하지 않으나, 제3자가 통화 당사자 일방의 동의만을 받고 상대방의 동의 없이 녹음한 경우에는 감청에 해당함 (대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 참조)

• 불법감청 녹음물의 증거능력: 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반한 불법감청에 의해 녹음된 전화통화 내용은 동법 제4조에 의해 증거능력 없음 (대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 참조)

• 증거동의의 효력 배제: 헌법상 사생활 및 통신의 불가침 기본권 규정과 통신비밀보호법의 입법 취지에 비추어, 피고인이나 변호인이 불법감청 녹음물을 증거로 함에 동의하였다 하더라도 증거능력 흠결은 치유되지 않음 (대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 참조)

• 수사기관 주도의 녹음행위: 수사기관이 구속수감된 자에게 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 통화 내용을 녹음하게 한 행위는, 수사기관 스스로가 주체가 되어 구속수감된 자의 동의만을 받고 피고인의 동의 없이 통화 내용을 녹음한 것으로서, 범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가 등을 받지 않은 불법감청에 해당함

• 파생 증거의 증거능력: 불법감청에 해당하는 녹음 자체는 물론이고, 이를 근거로 작성된 수사보고의 기재 내용, 첨부 녹취록 및 첨부 mp3파일도 모두 피고인·변호인의 증거동의에 관계없이 증거능력 없음

• 판결 결과에 대한 영향: 수사보고를 제외한 나머지 적법하게 채택·조사된 증거들만으로도 공소사실을 유죄로 인정하기에 넉넉하므로, 원심이 수사보고를 증거로 삼은 잘못은 판결 결과에 영향 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 수사보고의 불법감청 해당 여부 및 증거능력

• 법리: 제3자가 전화통화 당사자 일방의 동의만을 받고 상대방의 동의 없이 통화 내용을 녹음하면 통신비밀보호법 제3조 제1항의 감청에 해당하고, 이로 인한 녹음물과 그 파생 증거는 제4조에 의해 증거능력이 없으며, 피고인·변호인의 증거동의로도 치유되지 않음
• 포섭: 검찰이 구속수감 중인 공소외인에게 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하게 하고 그 내용을 녹음하게 한 행위는, 수사기관이 주체가 되어 공소외인의 동의만을 받고 피고인의 동의 없이 통화 내용을 녹음하게 한 것임. 이는 범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가를 받지 않은 불법감청에 해당함. 이에 따라 작성된 수사보고의 기재 내용, 첨부 녹취록, 첨부 mp3파일 모두 증거능력 없음. 피고인·변호인이 증거동의를 하였더라도 마찬가지임
• 결론: 원심이 피고인·변호인의 증거동의를 이유로 수사보고를 유죄 증거로 삼은 것은 잘못임. 단, 수사보고를 제외한 나머지 증거들만으로도 공소사실 유죄 인정에 충분하므로, 원심의 잘못은 판결 결과에 영향 없음 → 상고이유 제1점은 이유 있으나 파기 사유 아님

쟁점 2 — 양형부당 상고이유의 적법성

• 법리: 형사소송법 제383조 제4호상 양형부당을 상고이유로 삼으려면 사형·무기·10년 이상의 징역 또는 금고가 선고된 사건이어야 함
• 포섭: 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함
• 결론: 상고이유 제2점 불적법 → 상고 기각

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참조: 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결