2016도348 준강제추행·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인이 피해자의 성기를 의사에 반하여 휴대전화로 촬영한 행위에 대한 고의 인정 여부 (2014년 범행)
• 삼성휴대폰에서 발견된 2013년 범행 동영상의 증거능력 인정 여부

소송법적 쟁점

• 정보저장매체 임의제출의 경우 전자정보 압수의 적법한 방법·대상·범위
• 피의자 아닌 제3자(피해자)가 피의자 소유 정보저장매체를 임의제출한 경우 압수 범위의 한계
• 임의제출에 따른 압수 과정에서 피의자 참여권 보장 및 압수목록 교부 의무
• 임의제출된 정보저장매체 탐색 중 무관정보 발견 시 별도 영장 없이 취득한 전자정보의 증거능력
• 사후 압수·수색영장 발부로 위법수집증거의 하자 치유 가능 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 2014. 12. 11. 자기 집에서 피해자 공소외 1의 의사에 반하여 성기를 휴대전화로 촬영함(이하 '2014년 범행')
• 피해자 공소외 1은 즉시 경찰에 신고하면서, 피고인 소유의 휴대전화 2대(아이폰, 삼성휴대폰)를 범행 증거물로 임의제출함
• 경찰관들은 두 휴대전화를 영장 없이 압수하면서, 제출자인 피해자 공소외 1에게 전자정보의 제출 범위에 관한 의사를 확인하지 않음
• 피고인은 아이폰에 대한 비밀번호를 제공하고 파일 이미징 과정에 참여하였으나, 삼성휴대폰에 대해서는 사실상 비밀번호 제공을 거부하고 복원·추출 과정에 참여하지 않음
• 경찰은 아이폰 동영상으로 2014년 범행을 확인한 후, 삼성휴대폰에서 2014년 범행 증거를 추가 탐색하던 중 다른 남성 2인(피해자 공소외 2, 공소외 3)이 잠든 상태에서 누군가가 성기를 잡고 있는 동영상 30개 등을 발견하고, 내용 확인 후 CD에 복제함
• 경찰은 피해자 공소외 1을 소환하여 해당 남성들이 공소외 2, 공소외 3임을 확인하고, 피고인이 2013. 12.경 이들이 술에 취해 잠든 사이 성기를 만지고 동영상을 촬영한 범행(이하 '2013년 범행')을 인지함
• 이후 경찰은 압수·수색영장을 발부받아 2013년 범행 영상을 복제한 CD를 증거물로 압수함
• 제1심은 2013년 범행을 유죄로 인정하였으나, 원심은 파기하고 무죄 선고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제307조 제2항	범죄사실 인정은 합리적 의심 없는 정도의 증명 요구
형사소송법 제308조	증거의 취사선택 및 증명력은 사실심 법원의 자유판단 사항
형사소송법 제218조	임의제출물의 영장 없는 압수 허용
형사소송법 제219조, 제106조	피의사실과 관계있는 것에 한하여 압수 가능
형사소송법 제219조, 제121조, 제129조	압수·수색 시 당사자 참여권 보장 및 압수목록 교부 의무

판례요지

• 임의제출에 따른 전자정보 압수의 방법: 정보저장매체 임의제출의 경우에도 영장에 의한 압수와 동일하게 비례의 원칙이 적용됨. 원칙적으로 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하여야 하고, 정보저장매체 자체나 복제본의 임의제출 및 압수는 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적 달성에 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 허용됨

• 임의제출 범위의 특정 및 의사 확인 의무: 제출자는 임의제출 대상 전자정보를 개별적으로 지정하거나 범위를 한정할 수 있음. 수사기관은 제출자로부터 임의제출 대상 전자정보의 범위를 확인하여 압수 범위를 명확히 특정하여야 함. 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 확인하지 않은 채 압수한 경우 전자정보 전부가 임의제출된 것으로 취급할 수 없음. 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용되지 않음

• 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과의 관련성: 제출 범위에 관한 의사가 명확하지 않은 경우, 임의제출 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수 대상이 됨. 관련 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련된 것은 물론, 범행 동기·경위·수단·방법·시간·장소를 증명하기 위한 간접증거·정황증거도 포함될 수 있음. 다만 그 관련성은 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 수 없음

• 불법촬영 범죄의 경우 관련성 범위: 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄는 상습성이 의심되거나 성적 기호·경향성의 발현에 따른 일련의 범행으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 내 이미지·동영상 파일로 남아있을 개연성이 있는 경우, 같은 유형의 전자정보에서 간접증거·정황증거가 발견될 가능성이 높아 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있음. 불법촬영물은 몰수 대상이자 피해자 보호를 위한 신속한 압수·수색의 필요성이 크고, 전자정보 유형이 이미지·동영상 파일로 비교적 명확하게 특정되어 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적다는 점에서도 상대적으로 폭넓은 관련성 인정 여지가 있음

• 피의자 아닌 제3자가 피의자 소유 정보저장매체 임의제출 시 압수 범위: 피의자 아닌 제3자(피해자 등)가 피의자 소유·관리 정보저장매체를 임의제출한 경우, 임의제출 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 함. 임의제출에 동의하지 않은 소유자(피의자)의 사생활의 비밀·정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익 침해 우려가 크기 때문. 제3자가 범죄혐의사실과 연관관계를 넘는 전자정보까지 일괄 임의제출 의사를 밝혔더라도, 그 전자정보 전반에 관한 처분권이 제3자에게 있거나 피의자의 동의 의사를 추단할 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한하여 적법하게 압수할 수 있음

• 참여권 보장 및 압수목록 교부 의무: 임의제출받은 정보저장매체를 탐색·복제·출력하는 경우 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고, 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며, 무관 전자정보의 임의적 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하여야 함. 피해자 등 제3자가 피의자 소유 정보저장매체를 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권 보장 및 압수목록 교부 등 절차적 권리 보장 조치가 이루어져야 함

• 무관정보 발견 시 필요 조치: 임의제출된 정보저장매체 탐색 중 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하다 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관은 추가 탐색을 즉시 중단하고 법원으로부터 별도 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 적법하게 압수·수색 가능. 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였다 하여 위법성이 치유되지 않음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 2014년 범행에 대한 사실오인·고의 법리오해 주장 (피고인 상고)

• 법리: 증거의 취사선택 및 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속함 (형사소송법 제308조)
• 포섭: 피고인의 상고이유는 원심의 사실인정을 다투는 취지로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 사항에 대한 이의에 불과함. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거를 살펴보아도 고의에 관한 법리 오해, 공판중심주의 위반, 논리와 경험의 법칙 위반으로 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없음
• 결론: 피고인 상고이유 배척

쟁점 2: 2013년 범행 관련 동영상의 증거능력 (검사 상고)

• 법리: 피의자 아닌 제3자가 피의자 소유 정보저장매체를 임의제출한 경우 압수 범위는 임의제출 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보에 한정되며, 제출 범위가 불명확한 경우에는 임의제출 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보로 제한함
• 포섭: 피해자 공소외 1이 경찰에 피고인 소유 휴대전화를 임의제출할 당시 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 경찰도 제출 범위 확인 절차를 거치지 않아 제출자의 의사가 명확하지 않은 경우에 해당함. 삼성휴대폰에서 발견된 2013년 범행 동영상은 ① 2014년 범행과 범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고, ② 피해자가 전혀 다르며, ③ 범행에 이용한 휴대전화도 다름. 따라서 단순히 동종·유사 범행이라는 점만으로는 2014년 범행과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보로 볼 수 없음. 경찰은 사전 영장 없이 해당 전자정보를 취득하였고, 사후에 압수·수색영장을 받아 CD를 압수하였더라도 위법성은 치유되지 않음. 해당 동영상은 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거도 증거능력 없음
• 결론: 2013년 범행에 대한 원심의 무죄 판단은 수긍할 수 있음. 검사 상고이유 배척

최종 결론: 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각함

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참조: 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결