2021도11170 자본시장과금융투자업에관한법률위반 등

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• ○○대 강사휴게실 PC 2대(이하 '이 사건 각 PC') 임의제출 압수 시 전자정보 압수의 범위 및 관련성 판단 기준
• 전자정보 탐색·복제·출력 과정에서 피압수자 및 피의자에 대한 참여권 보장 요부
• '피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체'의 판단 기준 및 피고인이 실질적 피압수자에 해당하는지 여부
• '정보주체'로서 피의자에게 참여권이 인정되는지 여부
• 금융계좌추적용 압수·수색영장 집행 시 영장 원본을 사전에 제시하지 않고 모사전송·전자적 방식으로 금융거래자료를 수신한 경우 적법성
• (회사명 1 생략) 실물주권 12만 주 압수·수색영장 적법 여부
• (회사명 2 생략) 보관 통화 녹음파일 증거능력

실체법적 쟁점

• 공소외 1의 의학전문대학원 부정지원 관련 업무방해·위계공무집행방해·사문서위조·위조사문서행사의 고의 및 공모관계
• 특별교부금의 구 보조금법상 '보조금' 해당 여부 및 사기죄 기망행위 성립 여부
• 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법 위반 성립
• 금융실명법 위반 '탈법 목적' 인정
• 증거인멸교사 공동정범의 성립 및 방어권 남용 해당 여부
• 증거은닉교사와 공동정범의 구별(기능적 행위지배 기준)
• 검사 상고이유: 위조공문서행사·업무상횡령·자본시장법 위반·금융실명법 위반·증거위조교사 무죄 판단의 당부

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2) 사실관계

• 검찰은 2019. 9. 10.경까지 피고인에 대하여 ○○대 총장 명의 표창장 사문서위조, 위조사문서행사, 위계공무집행방해 등 공소외 1의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행을 범죄혐의사실로 수사 진행
• 공소외 2는 2019. 3. 1.부터 ○○대 ☆☆학부 조교로서 강사휴게실 및 그 안의 물건을 관리; 이 사건 각 PC는 권리관계에 관한 별도의 표식 없이 강사휴게실에 보관 중이었음
• 공소외 2 진술의 기본 취지: 전임자로부터 '퇴직자들이 놔두고 간 물건이니 학교당국에 반납하거나 알아서 처리하라'고 들어 알고 있었음; 사용을 희망하는 교수가 있으면 제공 예정이었음
• 피고인 측은 이 사건 각 PC를 ○○대에서 공용PC로 사용하다가 피고인이 일정 기간 주거지 등으로 가져가 사용하였으며, 2016. 12.경 ○○대로 다시 가져다 놓았다고 주장; 이는 압수·수색 당시 ○○대 측에 객관적·현실적 지배·보관 및 관리처분권이 귀속되어 있던 상태와 부합
• 2019. 9. 10. 검찰수사관이 공소외 2와 함께 강사휴게실 PC 1대를 구동하여 전자정보 탐색 중 공소외 3 관련 폴더 발견 후 PC 전원 꺼짐 사태 발생; 이에 검찰수사관이 공소외 2 및 행정지원처장 공소외 4에게 이 사건 각 PC 제출 요청
• 공소외 2·4는 임의제출동의서에 서명하여 이 사건 각 PC 임의제출; 검찰수사관이 이미징 등 과정에 참관 의사를 확인하였고, 공소외 2·4는 참관하지 않겠다고 답하여 참관여부 확인서에 서명
• 검찰수사관은 공소외 2·4에게 압수목록 교부서를 교부한 후 각 PC를 대검찰청으로 이송; 제출 범위에 관한 추가 의사 확인은 하지 않음
• 이미징·포렌식 작업 결과 2013. 6. 16. 이 사건 각 PC 중 1대를 이용하여 표창장 위조 정황 발견
• 검찰은 2019. 11. 27. 공소장변경허가 신청(허가 불가) 후, 2019. 12. 17. 별도 추가 기소; 2020. 2. 11. 공소외 2·4에게 추출된 전자정보 파일 명세 목록 교부
• 금융계좌추적용 압수·수색영장 집행 시 형사사법정보통신망으로 금융거래정보 제공요구서·영장 사본·수사관 신분증 사본을 전자팩스로 송신하고, 금융기관으로부터 이메일·팩스로 자료 수신; 이후 범죄혐의사실 관련 자료를 선별하고 금융기관에 직접 방문하여 영장 원본 제시 후 압수절차 집행

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제121조, 제219조	압수·수색 시 피압수자·변호인의 참여권 보장
형사소송법 제129조	압수목록 교부 의무
헌법상 영장주의·적법절차·비례의 원칙	수사기관의 압수·수색에 대한 헌법적 통제
금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제2항	금융거래정보 제공요구 시 법정 방식
자본시장과 금융투자업에 관한 법률	미공개중요정보 이용행위 금지
구 보조금 관리에 관한 법률 제2조 제1호, 제9조	보조금의 정의 및 금지행위
금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(금융실명법)	차명거래·탈법 목적 금융거래 금지

판례요지

• 전자정보 임의제출 범위 및 관련성

  • 정보저장매체를 임의제출받는 경우, 제출자가 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고 확인되지 않은 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없음
  • 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 확인하지 않은 채 관련·비관련 전자정보가 혼재된 매체를 임의제출받은 경우, 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수 없음
  • 제출 범위를 알 수 없는 경우 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수 대상이 됨
  • 관련성은 범죄혐의사실 그 자체, 기본적 사실관계가 동일한 범행 직접 관련 증거, 범행 동기·경위·수단·방법·시간·장소 증명을 위한 간접증거·정황증거를 포함함; 단 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고 단순히 동종·유사 범행이라는 사유만으로는 인정되지 않음 (대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조)

• 전자정보 탐색·복제·출력 시 참여권 보장

  • 혼재된 정보저장매체나 복제본을 임의제출받아 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 경우 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고, 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 무관한 전자정보의 임의적 복제를 막기 위한 적절한 조치를 취하여야 함
  • 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 참여 보장 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없다는 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없음

• 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체 판단 기준

  • 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 내부 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 않은 경우를 말함
  • 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라, 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 함
  • 피의자나 제3자가 과거 정보저장매체 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용에 관여한 사실이 있거나, 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 실질적 피압수자로 취급하여야 하는 것은 아님

• 금융계좌추적용 압수·수색영장 집행

  • 영장의 원본은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하므로, 영장 원본을 사전에 제시하지 않은 경우 원칙적으로 적법한 집행 방법이 아님
  • 다만 ① 영장 사본을 첨부하여 금융실명법 제4조 제2항에 따라 금융거래정보 제공을 요구한 결과 회신받은 자료가 해당 영장의 집행 대상과 범위에 포함되고, ② 모사전송 내지 전자적 송수신 방식의 전 과정이 해당 금융기관의 자발적 협조의사에 따른 것이며, ③ 범죄혐의사실 관련 자료 선별 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 선별 자료에 대한 압수절차가 집행된 경우로서, ④ 그 과정이 금융실명법에서 정한 방식에 따라 이루어지고 적법절차·영장주의 원칙을 잠탈하기 위한 의도에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 없어, 일련의 과정을 전체적으로 '하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 압수·수색하는 것'으로 평가할 수 있는 경우에 한하여 예외적으로 적법한 집행 방법으로 볼 수 있음 (대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결 등 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 이 사건 각 PC 임의제출의 적법성 및 전자정보 압수 범위

• 법리: 제출자의 구체적 제출 범위를 확인하지 않은 경우 혼재된 정보저장매체 내 전자정보 전부가 임의제출·압수된 것으로 취급할 수 없고, 범죄혐의사실과 관련된 최소한 가치 있는 전자정보에 한하여 압수 대상이 됨
• 포섭: 이 사건 각 PC는 2019. 9. 10. 당시 특정인이 전속적으로 사용하던 것이 아니라, ○○대 측이 2016. 12.경 이후 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 공용PC로 사용하거나 임의처리 예정이었고, 조교 공소외 2와 행정지원처장 공소외 4가 ○○대 측의 입장을 반영하여 임의제출한 것으로 인정됨; 검찰수사관이 전자정보의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 확인하지 않았으므로, 전부가 임의제출·압수된 것으로 볼 수 없음; 그러나 피고인이 2013. 6. 16. 이 사건 각 PC 1대를 이용하여 표창장 위조행위를 하는 등 공소외 1의 의학전문대학원 부정지원 관련 전자정보는 당시 범죄혐의사실(위조사문서행사, 위계공무집행방해 등)의 범행 동기·경위·수단·방법 증명을 위한 구체적·개별적 연관관계 있는 증거에 해당하여 관련성 및 필요성 인정됨
• 결론: 이 사건 각 PC에서 추출되어 공소외 1의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행의 증거로 사용된 전자정보 부분에 대한 압수의 적법성 인정; 원심의 이유 설시에 일부 잘못이 있으나 판결 결과에 영향 없음

쟁점 2 — 전자정보 탐색·추출 과정에서 참여권 보장

• 법리: 혼재된 정보저장매체를 임의제출받아 수사기관 사무실로 이송하여 탐색·복제·출력하는 과정에서 원칙적으로 피압수자 측에 참여 기회를 보장하여야 하고, 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체인 경우 피의자에게도 참여권 보장 필요
• 포섭:
  • 피압수자 측 참여권: 검찰수사관이 공소외 2·4에게 이미징 등 과정에의 참관 의사를 확인하였고, 공소외 2·4가 참관하지 않겠다고 명시적으로 포기하여 참관여부 확인서에 서명하였으므로 참여권 침해 없음; 공소외 2에게 범죄혐의사실에 대한 상세 고지 등 추가 조치가 이루어지지 않았다는 사유만으로는 참여 보장 취지의 실질적 침해 인정 불가
  • 피고인 측 참여권: 2019. 9. 10. 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 이 사건 각 PC에 대한 현실적 지배·관리 및 전자정보 전반에 관한 관리처분권은 ○○대 측에 있었음; 피고인이 2016. 12.경 이전 전속적으로 이용한 사실이 있거나 강사휴게실이 교수연구실 주변에 있었다는 사정을 고려하더라도 압수·수색 당시까지 피고인의 현실적 지배·관리 상태가 유지되었다고 볼 수 없음; 따라서 피고인은 이 사건 각 PC에 관한 실질적 피압수자에 해당하지 않음
  • '정보주체'로서 참여권 주장: 정보저장매체에 대한 현실적 지배·관리 상태와 전속적 관리처분권의 보유가 전제되지 않는 한 개별 전자정보의 생성·이용에 관여한 자나 정보주체에 해당한다는 이유만으로 참여권을 인정할 수 없음
• 결론: 피압수자 측 참여권 보장됨; 피고인 측의 참여권까지 보장하여야 하는 경우에 해당하지 않음; 원심의 이유 설시에 일부 잘못이 있으나 판결 결과에 영향 없음

쟁점 3 — 금융계좌추적용 압수·수색영장 집행의 적법성

• 법리: 영장 원본 사전 제시 없이 팩스·전자방식으로 자료를 수신하는 것은 원칙적으로 위법하나, 금융실명법상 방식 준수, 금융기관의 자발적 협조, 선별 후 영장 원본 제시 및 압수절차 집행 등 일련의 과정을 '하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 압수·수색한 것'으로 평가할 수 있는 경우 예외적으로 적법
• 포섭: 수사기관이 영장 원본을 사전 제시하지 않았더라도, 범죄혐의사실 관련 자료 선별절차를 거친 후 최종적으로 금융기관에 직접 방문하여 영장 원본을 제시하고 선별된 자료를 압수하는 일련의 과정이 전체적으로 하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 당초 집행 대상과 범위 내에서 압수·수색한 것으로 평가 가능; 적법절차·영장주의 원칙을 잠탈하려는 의도가 있었다고 인정할 만한 사정 없음
• 결론: 금융계좌추적용 압수·수색영장 집행으로 확보된 금융거래자료의 증거능력 인정; 원심의 결론 정당

쟁점 4 — 공소외 1 의학전문대학원 부정지원 관련 범행 (업무방해·위계공무집행방해·사문서위조 등)

• 법리: 업무방해죄 및 위계공무집행방해죄의 '위계', 사문서위조·위조사문서행사의 고의 및 공동정범 성립 요건
• 포섭: 피고인이 ○○대 총장 명의 표창장을 위조하였고, 나머지 각 증빙서류도 모두 허위이며, 이를 공소외 1의 의학전문대학원 지원 과정에서 제출하거나 경력에 기재하는 행위는 위계에 해당함; 피고인의 고의 및 공소외 1 등과의 공모관계 인정; 업무 담당자의 불충분한 심사에 의한 것이라고 볼 수 없음
• 결론: 유죄 인정; 상고이유 기각

쟁점 5 — 사기 및 구 보조금법 위반

• 포섭: 이 부분 특별교부금은 구 보조금법상 보조금에 해당; 피고인이 허위로 연구보조원 수당을 신청하여 지급받은 것은 사기죄의 기망행위에 해당
• 결론: 유죄 인정; 상고이유 기각

쟁점 6 — 증거인멸교사 공동정범

• 포섭: 피고인이 공소외 5 관련 자료를 인멸하려는 고의를 가지고, 공소외 6·7과 공모하여 (회사명 3 생략) 직원들에 대한 증거인멸교사가 이루어지도록 함; 공동가공의 의사와 기능적 행위지배 인정; 방어권의 남용에 해당
• 결론: 유죄 인정; 상고이유 기각

쟁점 7 — 증거은닉교사 vs. 공동정범

• 포섭: 피고인이 공소외 8에게 피고인의 주거지 PC 저장매체와 교수연구실 PC 본체에 관한 증거은닉을 지시; 공소외 8은 피고인의 지시에 따라 증거은닉을 결의한 것으로 공동가공의 의사 인정 불가; 피고인의 행위는 증거은닉의 공동정범이 아니라 교사에 해당함
• 결론: 원심이 제1심 무죄를 파기하고 유죄로 판단한 것이 정당; 상고이유 기각

쟁점 8 — 검사 상고이유 (위조공문서행사·업무상횡령·자본시장법 위반 등 무죄 부분)

• 결론: 원심이 위조공문서행사, 업무상횡령, (회사명 1 생략) 실물주권 12만 주 장외매수 관련 자본시장법 위반 및 범죄수익은닉규제법 위반, 거짓 변경보고로 인한 자본시장법 위반, (회사명 2 생략) 계좌 관련 금융실명법 위반, 증거위조교사 부분을 무죄로 판단한 것에 관련 법리오해·판단누락 등의 잘못 없음; 검사 상고이유 기각

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참조: 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결