[표준] 126. 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문청구와 피의사실의 존부: 대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결

89도648 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 뇌물공여

소송법적 쟁점

형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문 청구의 요건인 '피의사실의 존재' 인정 시점 — 범죄인지서 작성 전 수사 개시 행위로 피의사실이 존재하는지 여부
피고인 2 및 공소외 1의 진술의 임의성 및 신빙성 인정 여부

실체법적 쟁점

피고인 1(수뢰자)과 피고인 2(증뢰자, 공소외 2 주식회사 회장) 사이에 - 1985. 1.초부터 1987. 10.경까지 약 2년 9개월간 — 연초·추석 등 명절 또는 국회개원 시기를 골라 길게는 8개월, 짧게는 1개월 간격으로 총 8,000만 원의 금원이 공소외 1을 중간 전달자로 하여 수수됨
공소외 2 회사는 1984년 ~ 1987년간 서울특별시 발주 공사(공사금액 10억 원 이상) 8건, 총 공사금액 약 279억 원을 수주·시공함
검사는 피고인들에 대한 범죄인지서를 1988. 4. 28.자로 작성하였으나, 그 이전에 이미 — 1988. 4. 9. 공동피의자인 피고인 2를 소환하여 진술서를 작성·제출케 하고, — 1988. 4. 26. 중간 전달자인 공소외 1을 소환하여 진술서·참고인 진술조서를 작성하였으며, — 1988. 4. 27. 피고인 1을 피의자로 표시하여 공소외 1에 대한 형사소송법 제221조의2 제2항의 증인신문청구를 함

적용법령

조문	요지
형사소송법 제221조의2 제2항	수사단계 피의자 외의 자에 대한 증인신문 청구 — 피의사실 존재 요건
검찰사건사무규칙 제2조 ~ 제4조	검사의 범죄인지 시 범죄인지서 작성·사건수리 절차 규정
특정범죄가중처벌등에관한법률	뇌물수수 가중처벌
형법 뇌물죄 관련 규정	뇌물공여죄 성립 요건

판례요지

(1) 피의사실의 존재 및 범죄인지 시점

형사소송법 제221조의2 제2항의 증인신문청구는 공소유지를 위한 진술 보전이 목적이므로, 청구 요건으로서 '피의사실의 존재'가 필요함
피의사실은 수사기관이 내심으로 혐의를 품는 것만으로는 존재한다고 할 수 없고, 고소·고발·자수를 받거나 수사기관이 스스로 범죄 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 등 외부적으로 표현한 때 비로소 존재가 인정됨
범죄인지는 실질적 개념으로, 검찰사건사무규칙의 범죄인지서 작성·사건수리 절차는 검찰행정 편의를 위한 사무처리절차규정에 불과함
따라서 검사가 범죄인지서 작성 전에 이미 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 그 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 범죄인지서 작성·사건수리 시점을 인지 시점으로 볼 것이 아님
이 사건에서 증인신문청구 전 피고인 2 소환 조사(1988. 4. 9.) 및 공소외 1 소환 조사(1988. 4. 26.)로 수사가 이미 개시되었으므로, 피의사실의 존재 요건 충족됨

(2) 진술의 임의성

피고인 2의 자술서·피의자신문조서는 피고인 2 스스로 임의성을 인정하였고, 기록상 임의성을 의심할 이유 없음
공소외 1은 증인신문 시 판사에게 수사기관에서 고문·폭행·부당한 대우를 받은 일이 없다고 명확히 진술하였고, 강압적 조사나 형사입건 면제 사전 약속 등을 의심할 근거 없음

(3) 뇌물성 인정

원심이 적법히 확정한 사실관계에 비추어 수수된 금원의 뇌물성을 인정하기에 충분하고, 직무와 무관한 관행적 사교·의례로 수수된 것에 불과하다는 주장은 이유 없음

(4) 포괄 1죄 vs. 경합범

단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하고 피해법익도 동일한 경우에는 포괄 1죄로 볼 것이나, 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하여 경합범으로 처단함
피고인들이 이 사건 ○○○ 근린공원조성공사에 관한 특정 청탁·사례 취지의 단일하고 계속된 범의하에 금원을 주고받은 것이라고 볼 수 없고, 공소외 2 회사가 서울특별시로부터 수주한 여러 건 공사의 발주·시공·준공 과정에서 도움을 받거나 사례의 뜻으로 연초·추석 등 명절이나 국회개원 시를 빙자하여 그때마다 별개의 범의하에 뇌물을 주고받은 것으로 봄
따라서 각 범행을 경합범으로 처단한 원심은 정당함

쟁점 ① 피의사실 존재 여부 (증인신문청구의 적법성)

법리: 범죄인지는 실질적 개념으로, 범죄인지서 작성 전이라도 수사기관이 수사를 개시하는 외부적 행위를 한 때에 인지로 봄
포섭: 검사는 범죄인지서 작성(1988. 4. 28.) 이전인 1988. 4. 9. 피고인 2를 소환하여 조사하고, 1988. 4. 26. 공소외 1을 소환하여 진술서·진술조서를 작성함으로써 이미 수사를 개시하였음. 따라서 1988. 4. 27.의 증인신문청구 시점에 피의사실이 존재하였음
결론: 증인신문청구는 피의사실 존재 요건을 갖춘 적법한 청구임. 피고인 1 측 논지 이유 없음

쟁점 ② 진술의 임의성·신빙성

법리: 임의성 의심의 합리적 근거가 없으면 임의성 인정. 신빙성은 진술의 일관성·일치 여부, 기타 정황을 종합 판단함
포섭: 피고인 2는 스스로 임의성을 인정하였고 기록상 의심할 이유 없음. 공소외 1은 판사 면전에서 강압적 조사 없었다고 명시적으로 진술함. 진술의 일부 불일치는 신빙성을 전적으로 부인하기에 미흡함
결론: 임의성·신빙성 인정. 관련 논지 모두 이유 없음

쟁점 ③ 뇌물성

쟁점 ④ 포괄 1죄 vs. 경합범

법리: 범의의 단일성·계속성이 인정될 때만 포괄 1죄. 그렇지 않으면 경합범
포섭: 약 2년 9개월간 여러 건의 공사와 관련하여 명절·국회개원 시마다 별개의 범의로 금원을 수수한 것이므로, 특정 공사에 관한 단일하고 계속된 범의를 인정할 수 없음
결론: 각 범행을 경합범으로 처단한 원심 정당. 검사의 포괄 1죄 주장 이유 없음

최종 결론: 피고인들 및 검사의 각 상고 모두 기각

참조: 대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결