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[표준] 131. 차별적 공소제기: 대법원 2010도9349 판결 | 격주간 최신 판례 대시보드

2010도9349 차별적 공소제기 (공소권 남용 여부)

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

국회의장의 미디어 관련법 등 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후에도 민주노동당 측 관계자들은 농성을 계속하며 3차에 걸친 퇴거요구에 불응함
국회 경위들이 퇴거불응자 19명(피고인들 포함)을 현행범인으로 체포하여 경찰에 인도함으로써 수사 개시됨
경찰은 현행범 체포된 민주당 보좌관 공소외인 및 피고인들을 포함한 19명 전원을 조사 후 입건하여 검찰에 송치함
검사는 혐의 여부, 전과관계, 국회사무총장의 처벌불원의사 등 정상을 참작하여 19명 모두에 대해 혐의없음·기소유예 불기소처분 또는 약식기소를 함
민주당 측은 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후 농성을 해제하고 자진 퇴거한 반면, 민주노동당 측은 그 이후에도 농성을 계속하며 퇴거요구에 불응하다 강제퇴거조치를 당함
피고인들(민주노동당 소속 보좌관 12인)은 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)으로 기소됨

적용법령

조문	요지
형사소송법 제246조 (국가소추주의·기소편의주의)	검사는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에도 제반 사정을 참작하여 공소 제기 여부를 재량으로 결정할 수 있음
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동퇴거불응)	공동으로 퇴거불응 행위를 한 경우의 처벌 근거

판례요지

공소권 남용의 요건: 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우 공소제기의 효력을 부인할 수 있음
- 자의적 공소권 행사로 인정되려면 단순한 직무상 과실만으로는 부족하고, 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 함 (대법원 2007도9737 판결 참조)
불기소자 존재만으로 공소권 남용 불인정: 검사에게는 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등을 참작하여 공소 제기 여부를 결정할 재량권이 부여되어 있음
- 공소 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소제기가 평등권 내지 조리에 반하는 공소권 남용에 해당하지 않음 (대법원 99도577, 2006도1623 판결 등 참조)

쟁점 ① 공소권 남용 일반 요건

법리: 자의적 공소권 행사 인정은 직무상 과실만으로 부족하고, 미필적이나마 차별취급 의도가 인정되어야 함
포섭:
- ① 수사기관이 아닌 국회 경위들의 현행범 체포로 수사가 개시되었으므로 수사기관이 민주노동당 소속 피고인들만을 자의적으로 수사대상으로 선정한 것으로 보기 어려움
- ② 경찰은 현행범 체포된 19명 전원을 조사·입건·송치하였고, 검사는 혐의 여부, 전과관계, 처벌불원의사 등 정상을 참작하여 전원에 대해 불기소 또는 약식기소를 함
- ③ 민주당 측은 직권상정 유보 방침 표명 이후 자진 퇴거한 반면, 민주노동당 측은 그 이후에도 농성을 계속하며 퇴거요구에 불응하다 강제퇴거된 바, 죄질 및 정상 등이 서로 다름
- ④ 다른 국회 관련 폭력사건의 기소 현황 등에 비추어도 검사가 같은 야당 중 민주노동당 측만 차별적으로 취급할 이유가 없음
결론: 검사의 이 사건 공소제기가 미필적이나마 민주노동당 소속 피고인들을 차별취급할 의도로 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수 없음

쟁점 ② 불기소자 존재만을 이유로 한 공소권 남용 주장

법리: 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 공소권 남용에 해당하지 않음
포섭: 민주당 측 보좌관 공소외인이 불기소되었다는 사정만으로는 피고인들에 대한 공소제기가 평등권 내지 조리에 반하는 공소권 남용이라고 할 수 없음. 양측의 농성 해제 시점, 퇴거 방식 등이 상이하여 죄질·정상의 차이가 인정됨
결론: 공소권 남용 주장 배척. 상고 모두 기각

참조: 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결