2001도3026 절도·도로교통법위반(무면허운전)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 이 사건 도로교통법위반(무면허운전)의 점이 종전 확정판결의 범죄사실에 포함되어 면소 판결 대상인지 여부
소송법적 쟁점
- 검사가 관련 경합범을 분리 기소하고, 종전 사건 확정 후 출소 시점에야 공소를 제기한 것이 공소권 남용에 해당하는지 여부
- 확정판결 존부에 관한 심리미진 위법 여부
2) 사실관계
- 피고인은 1999. 7. 28. 피해자 소유 포터화물차를 보조열쇠로 절취하고, 면허 없이 위 화물차를 운전함 (이 사건)
- 피고인은 위 화물차를 운전하다가 1999. 12. 2. 안산경찰서 목감경찰초소에서 도난차량 자동판독기에 의해 검거됨
- 안산경찰서 경찰관은 피고인을 절도 수배관서(고양경찰서)에 인계하지 않고, 무면허운전(종전 사건)으로만 구속하여 수원지방검찰청에 송치하였으며, 압수하지 않은 화물차는 1999. 12. 6. 피해자에게 반환함
- 수원지방검찰청 검사는 종전 사건(무면허운전)만을 1999. 12. 13. 기소하였고, 피고인은 2000. 1. 27. 징역 6월 선고·확정 후 복역, 2000. 5. 10. 가석방으로 출소함
- 피고인은 출소 당일 수원경찰서 경찰관들에게 이 사건 절도 범행의 기소중지자로 긴급체포되어 고양경찰서로 인계됨
- 서울지방검찰청 의정부지청 검사는 피고인이 종전 도로교통법위반죄로 처벌받은 사실과 화물차 6개월간 무면허 운전 경위를 알고도, 종전 사건 내용을 확인하지 않은 채 2000. 7. 28. 이 사건 절도죄·도로교통법위반죄를 함께 기소함
- 원심은 이 사건 절도 및 도로교통법위반 모두 유죄 인정, 형법 제37조 후단 경합범으로 징역 6월 선고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제37조 후단 | 판결 확정 후에 그 판결 확정 전에 범한 죄가 경합범 관계에 있을 때 |
| 형법 제39조 제1항 | 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대해 별도로 형을 선고 |
| 형사소송법 제326조 제1호 | 확정판결이 있는 때 면소 판결 선고 |
| 형사소송법 제246조·제247조 | 검사의 공소 제기 재량권(기소편의주의) |
| 형법 제51조 | 양형의 조건 — 공소 제기 여부 참작 사항 |
판례요지
- 면소 사유: 이 사건 도로교통법위반의 점이 종전 사건(무면허운전 확정판결)의 범죄사실에 포함되어 있다면 이중 기소에 해당하여 면소 판결을 선고하여야 함. 원심이 종전 사건 범죄사실과의 동일성 여부를 조사하지 않은 채 유죄를 선고한 것은 확정판결 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법임
- 공소권 남용 법리: 검사에게 공소 제기 여부에 관한 재량권이 부여되어 있으나, 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우 공소권의 남용으로 공소제기의 효력을 부인할 수 있음. 이때 자의적인 공소권 행사는 단순한 직무상 과실만으로는 부족하고, 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 함 (대법원 94도2658, 98도1273, 99도577 판결 참조)
- 공소권 남용 심리 요구: 원심은 ① 안산경찰서가 수배관서에 인계하지 않고 종전 사건으로만 구속한 경위, ② 서울지방검찰청 의정부지청 검사가 피고인 소재 파악 통보를 받았는지 여부 및 이 사건을 재기하지 않은 이유와 경위, ③ 종전 사건 공소사실에 절취 차량 취득 경위가 적시되어 공판에서 심리되었는지 여부 등을 상세히 조사하여 공소권 남용 여부를 심리하였어야 함. 이를 하지 않은 원심판결은 기소편의주의와 공소권 남용에 관한 법리 오해 및 심리미진의 위법이 있음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 면소 여부 (이 사건 도로교통법위반)
- 법리: 확정판결의 범죄사실에 포함된 범행은 이중 기소로서 면소 판결 대상임
- 포섭: 종전 사건은 피고인이 절취한 화물차를 검거될 때까지 무면허 운전한 것으로 보이고, 이 사건 도로교통법위반(1999. 7. 28.경 주차장 ~ 성남시 구간 운전)은 위 기간 중 일부에 해당하여 종전 사건 범죄사실에 포함되어 있을 가능성이 높음. 원심은 이 포함 여부를 조사하지 않음
- 결론: 원심이 확정판결 존부를 심리하지 않은 채 유죄를 선고한 것은 심리미진 내지 법리오해의 위법에 해당함
쟁점 ② 공소권 남용 여부 (절도 및 도로교통법위반 전부)
- 법리: 자의적 공소권 행사로 소추재량권을 현저히 일탈하면 공소제기의 효력 부인 가능. 자의성은 단순 과실로는 부족하고 미필적 의도 요구
- 포섭: ㉠ 종전 사건 수사 검사는 이 사건 절도 기소중지 사정을 알면서도 관련 사건 병합 조치를 취하지 않고 종전 사건만 기소함, ㉡ 이 사건 수사 검사도 피고인이 종전 사건으로 이미 처벌·복역한 사실 및 절취 화물차로 무면허 운전한 경위를 알면서도 종전 사건 내용을 확인하지 않고 이미 처벌받은 도로교통법위반을 포함하여 기소함, ㉢ 이 사건과 종전 사건은 동일한 기회에 저질러진 경합범으로 분리 기소할 필요·이유 없었고, ㉣ 종전 사건 기소 당시 절도 자백 및 보강증거 충분, ㉤ 종전 사건 판결 확정 후 형 복역·출소 시점에야 공소 제기하여 관련 사건을 함께 재판받을 이익을 박탈하고 피고인의 적정·신속한 재판을 받을 권리를 현저히 침해함. 피고인으로서는 종전 사건 처벌로 절도도 아울러 처벌받은 것으로 신뢰함이 상당함
- 결론: 원심이 공소권 남용 여부를 심리하지 않고 공소제기를 적법하다고 본 것은 기소편의주의·공소권 남용에 관한 법리 오해 또는 심리미진의 위법에 해당함
최종 결론
원심판결 파기, 서울지방법원 본원 합의부로 환송
참조: 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결
