65도114 뇌물수수·뇌물공여·업무상횡령
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 형사소송법 제254조 제5항에서 허용하는 예비적·택일적 기소의 범위가 '공소사실의 동일성이 인정되는 범위'에 한정되는지, 아니면 동일성 없는 전혀 별개의 범죄사실(경합범)에도 가능한지 여부
- 검사가 뇌물수수·업무상횡령 등 동일성이 인정되지 않는 수개의 범죄사실을 택일적으로 기소한 경우, 법원이 공소를 기각할 수 있는지 여부
실체법적 쟁점
- 해당 없음(원심 공소기각으로 실체 판단 미실시)
2) 사실관계
- 검사는 피고인 1에 대해 뇌물수수 및 업무상횡령 범죄사실을, 피고인 2에 대해 뇌물공여 및 업무상횡령 범죄사실을 택일적으로 기소함
- 원심(부산지방법원 - 1964. 12. 24. 선고 64노776 판결)은 위 공소사실들 사이에 범죄사실의 동일성이 인정되지 않는 두 개의 범죄사실을 택일적으로 기소한 것으로 보아, 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반된다는 이유로 공소를 기각함
- 검사가 원심의 공소기각 결정에 불복하여 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제254조 제5항 | 공소장에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음 |
| 형사소송법 제298조 | 공소제기 후 공소사실 추가·변경은 동일성을 해하지 않는 한도에서만 허가 |
| 형사소송법 제390조·제391조·제393조 | 상고심에서의 파기환송 규정 |
| 형법 제38조 | 경합범 동시 판결 시 처벌례 |
판례요지
-
다수의견: 형사소송법 제254조 제5항은 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위에 한하지 않고, 범죄의 일시·장소·수단·객체 등이 달라 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 해석함
- 공소장에 수개의 범죄사실이 특정하여 기재되는 한, 피고인의 방어권 행사에 경합범으로 기소된 경우에 비하여 더 지장이나 불이익을 준다고 볼 수 없음
- 검사의 기소편의주의 관점에서도 법률상 용인됨이 명백함
- 택일적 기소 시 법원은 수개의 범죄사실 중 하나만 심리하여 유죄로 인정되면 그에 대해 유죄판결을 하고, 유죄 인정이 안 되면 다른 공소사실을 심리하면 됨. 예비적 기소의 경우에는 검사의 청구에 따라 심리순서만 제한될 뿐임
- 종전 판례(1962. 6. 28. 선고 62도66 판결)에서 표명한 "동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실은 예비적·택일적으로 기재할 수 없다"는 견해를 폐기함
-
소수의견(양회경·최윤모·나항윤 판사): 종전 판례 변경 불필요, 동일성 있는 범위 내로 제한해야 한다는 반대의견(아래 5) 참조)
4) 적용 및 결론
택일적 기소의 허용 범위
- 법리: 형사소송법 제254조 제5항의 예비적·택일적 기소는 동일성 있는 범죄사실에 한정되지 않고, 수개의 별개 범죄사실에 대해서도 가능함. 피고인의 방어권에 추가 불이익이 없고 기소편의주의 관점에서도 용인됨
- 포섭: 원심은 뇌물수수·업무상횡령 등 공소사실 간 동일성이 없다는 이유만으로 공소를 기각하였는바, 이는 형사소송법 제254조 제5항의 법의를 잘못 이해한 것임. 검사의 택일적 기소의 취지를 살려 각 공소사실에 대한 심리를 진행하여 실체재판을 하였어야 함
- 결론: 원심이 공소를 기각하여 심판청구를 받은 사항에 대해 실체적 재판을 하지 아니한 위법이 있음. 검사의 상고논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 부산지방법원 합의부에 환송함
5) 소수의견
양회경·최윤모·나항윤 판사의 반대의견
- 법의 해석은 법체계 전체와의 관련에서 통일적·무모순적이어야 함. 다수의견은 형사법 전체의 체계와 통일성이 없고 모순을 내포함
- 첫째, 형사소송법 제298조는 공소제기 후 동일성 없는 공소사실의 추가·변경을 금지하는바, 공소제기 시와 공소제기 후를 달리 해석할 실질적 이유가 없음. 공소제기 후 불가능한 것이 공소제기 시 가능하다는 해석은 통일적 법해석에 반함
- 둘째, 일사부재리의 효력은 심판 대상이 된 사건 전체에 미치는바, 다수의견에 따르면 경범죄 처벌로 살인·강도·방화 등 중죄에 대한 처벌을 면할 수 있게 되는 부당한 결론이 도출됨
- 셋째, 형법 제38조의 경합범 동시 처벌 규정이 검사의 예비적·택일적 기소에 의해 무의미해질 수 있음
- 넷째, 현행 형사소송법은 당사자주의를 가미하여 검사에게 심판 대상을 명확히 할 의무를 부과하고 있음. 전연 별개의 범죄사실을 예비적·택일적으로 기소하여 심판 범위·기판력의 범위를 흐리게 하는 것은 형사소송법 전체의 정신과 조화되지 않음
- 기소편의주의는 범죄 혐의가 있어도 양형 조건 참작 하에 공소 미제기를 허용하는 것에 불과하고, 법원에 처벌 여부를 예비적·택일적으로 맡기는 권한까지 포함하지 않음
- 결론: 형사소송법 제254조 제5항의 예비적·택일적 기재는 동일성을 잃지 않는 범위 내에서 사실면 또는 법률적 구성 면의 상위를 기재하는 것을 허용한 규정으로 해석해야 하며, 종전 판례 변경은 불필요함
참조: 대법원 1966. 3. 24. 선고 65도114 판결
