2009도7436 공직선거법위반·정치자금법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 정치자금법상 "기부"의 의미 — 당채(당사랑채권)를 통한 저율 대여 행위가 정치자금법상 기부에 해당하는지, 기부로 간주되는 재산상 이익의 범위
• 공직선거법상 매수 및 이해유도죄의 주체 — 정당이 금품을 수수한 경우 자연인인 정당 기관(대표)이 범죄 주체가 되는지
• 법률의 착오(형법 제16조) — 선거관리위원회에 당채 발행 여부만 문의하고 후보자 추천과 관련한 당채 판매 행위의 위법성은 확인하지 않은 경우 정당한 이유 있는 착오인지

소송법적 쟁점

• 공소장일본주의 위배 여부 및 법적 효과 — 공소장에 예단을 줄 수 있는 기타 사실 기재·증거서류 내용 인용이 공소장일본주의에 위반되는지, 위반 시 언제까지 공소기각 판결을 할 수 있는지
• 불고불리 원칙 위반 여부 — 공소장 변경 없이 예비적 공소사실보다 가벼운 범죄사실을 직권 인정한 것이 허용되는지

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2) 사실관계

• (당명 생략)당 대표인 피고인(문국현)은 재정국장 공소외 2와 공모하여, 제18대 국회의원 선거에서 공소외 1을 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로부터 이율 연 1%의 당사랑채권(당채) 매입대금 명목으로 6억 원을 제공받음
• 금융기관 시중 대출이율과 연 1% 당채이율 사이의 차액 상당 재산상 이익이 후보자 추천 관련 정치자금 기부에 해당한다는 것이 예비적 공소사실의 요지
• 당은 제18대 선거 준비 과정에서 중앙선거관리위원회로부터 공천헌금 수수가 불법이라는 취지의 답변을 받은 바 있었으나, 비례대표 추천과 관련한 당채 판매 행위의 위법성은 선관위에 별도 확인하지 않음
• 제1심 공판절차에서 피고인 측은 공소장일본주의 위배에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 상태에서 증거조사가 모두 마쳐짐

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송규칙 제118조 제2항	공소장에 예단이 생기게 할 수 있는 서류·물건 첨부 또는 내용 인용 금지(공소장일본주의)
형사소송법 제327조 제2호	공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 공소기각 판결
형사소송법 제254조 제4항	공소사실은 범죄의 시일·장소·방법을 명시하여 특정할 것
정치자금법 제3조 제2호	"기부"의 정의 — 금품의 무상대여, 채무의 면제·경감, 그 밖의 이익 제공 행위를 기부로 간주
정치자금법 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호	후보자 추천과 관련한 정치자금 기부·수수 처벌
공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항	정당이 후보자 추천 관련 금품 수수 시, 그 업무를 수행한 정당의 기관인 자연인이 범죄 주체
형법 제16조	법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인한 경우 정당한 이유 있는 때에 한해 벌하지 않음

판례요지

• 공소장일본주의의 위배 기준 및 효과(다수의견)

  • 공소장일본주의는 당사자주의, 공판중심주의, 직접심리주의, 증거재판주의, 무죄추정원칙을 공소제기 단계에서부터 실현하는 제도적 장치로서 형사소송구조의 한 축을 이룸
  • 위배 여부는 범죄유형·내용에 비추어, 공소장에 첨부·인용된 서류·물건의 내용 또는 법령이 요구하는 사항 이외에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단
  • 위배가 인정되면 원칙적으로 공소기각 판결(법 제327조 제2호)
  • 다만, 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 않았고 법원도 지장 없다고 판단하여 공판절차를 진행한 결과 증거조사가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념상 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없음
  • 공소장일본주의와 공소사실 특정의 필요성은 상충될 수 있으므로, 범의·공모관계·동기·경위를 명확히 하기 위하여 기재된 사실은 위배가 아님

• 정치자금법상 "기부"의 범위

  • 정치자금의 제공이 후보자 추천의 대가·사례이거나, 후보자 추천에 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우 기부제한 대상에 해당함
  • 정당이 후보자 추천과 관련하여 금전을 무상 또는 통상보다 현저히 낮은 이율로 대여받은 경우, 차용금 자체가 아니라 금융기관 대출금리 또는 법정이율과 실제 이율의 차이 상당의 재산상 이익을 기부받은 것으로 봄; 몰수·추징 대상도 이에 한정

• 공직선거법상 매수 및 이해유도죄의 주체

  • 정당이 후보자 추천 관련 금품·재산상 이익을 수수한 경우, 자연인인 그 기관(대표)이 공직선거법 제230조 제6항의 "위반한 자"에 해당함

• 불고불리원칙 위반 여부

  • 공소사실의 동일성 범위 내에서 기소된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되면 공소장변경 없이 직권으로 다른 사실을 인정할 수 있음

• 법률의 착오

  • 정당한 이유 유무는 행위자가 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 권한 있는 관청에 문의하는 등 진지한 노력을 다하였더라면 위법성을 인식할 수 있었는지로 판단; 노력의 정도는 구체적 행위정황·인식능력·사회적 지위 등에 따라 달리 평가됨

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4) 적용 및 결론

① 공소장일본주의 위배 여부

• 법리: 위배 기준은 기재된 사실·첨부·인용이 법관 등에게 예단을 생기게 하여 범죄사실 실체 파악에 장애가 될 수 있는지 여부; 피고인의 이의 없이 증거조사까지 완료된 경우 더 이상 다툴 수 없음
• 포섭: 이 사건 주위적 공소사실은 당이 후보자 추천 관련 대표 등이 금품을 수수하는 은밀하고 계획적 범행에 관한 것으로 범의·공모관계·동기·경위를 명확히 할 필요가 있었고, 제1심 공판절차에서 피고인 측이 공소장일본주의 위배에 대해 아무런 이의를 제기하지 않은 채 증거조사가 모두 마쳐짐
• 결론: 공소기각 사유에 해당하지 않음; 피고인의 상고이유 이유 없음

② 정치자금법상 "기부" 해당 여부

• 법리: 후보자 추천 관련 저율 대여의 경우 시중 대출이율과 실제 이율 차이 상당의 재산상 이익이 기부에 해당
• 포섭: 공소외 1이 연 1% 이율로 당채 매입대금 6억 원을 제공한 행위 → (당명 생략)당이 금융기관 시중 대출이율과 연 1% 당채이율 사이의 차액 상당 이자를 지급하지 않아도 되는 재산상 이익을 제공받은 것 → 정치자금법 제3조 제2호의 기부로 간주되는 정치자금 제공행위에 해당
• 결론: 원심의 판단 정당; 상고이유 이유 없음

③ 불고불리원칙 위반 여부

• 법리: 공소사실 동일성 범위 내에서 포함된 가벼운 범죄사실은 방어권 침해가 없으면 공소장 변경 없이 직권 인정 가능
• 포섭: 원심 인정 범죄사실("6억 원에 대한 금융기관 대출이율과 연 1% 당채이율 차액 상당 재산상 이익 수수")은 예비적 공소사실("6억 원 자금 융통 및 시중 사채금리와 차액 상당 재산상 이익 수수")과 공소사실 동일성 인정, 전자가 후자에 포함되는 보다 가벼운 범죄사실; 제1심부터 원심까지 심리 경과상 방어권 행사에 실질적 불이익 염려 없음
• 결론: 공소장변경 없는 직권 인정 적법; 상고이유 이유 없음

④ 공직선거법 매수 및 이해유도죄 주체

• 법리: 정당이 금품 수수 시 업무를 수행한 정당의 기관인 자연인이 범죄 주체
• 포섭: (당명 생략)당의 대표인 피고인이 당채 매입대금 6억 원 수수 행위와 관련하여 당의 업무를 수행한 기관에 해당
• 결론: 피고인에 대한 매수 및 이해유도죄 인정 정당; 상고이유 이유 없음

⑤ 법률의 착오

• 법리: 정당한 이유 유무는 권한 있는 관청에 문의하는 등 진지한 노력을 다하였더라면 위법성 인식이 가능하였는지로 판단
• 포섭: 당이 이미 공천헌금 수수 불법 취지의 선관위 답변을 받았고, 당채 발행 가능 여부만 질의하였을 뿐 비례대표 후보 추천과 관련하여 당채를 판매하는 행위가 위법한지 여부는 선관위에 확인하지 않음 → 오인에 정당한 이유 없음
• 결론: 법률의 착오 불인정; 상고이유 이유 없음

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5) 소수의견

대법관 이홍훈의 별개의견

• 원심 결론(공소기각 불가)에는 동의하나, 다수의견과 달리 위반의 정도가 중대하여 법관·배심원의 공정·중립적 심증형성에 심각한 장애를 초래하는 경우에는 소송절차 진행 단계에 관계없이 공소기각 판결이 가능하다는 기준을 제시
• 구체적 판단요소: 위배의 내용·태양·정도, 위배 경위·회피가능성, 검사의 인식·의도, 피고인·변호인의 방어권 행사에 미친 영향, 사건의 경중·특성, 국민참여재판 여부 등
• 이 사건에서는 피고인이 다수 변호인의 조력을 받으면서도 증거조사 완료 후까지 이의를 제기하지 않은 점, 공직선거법위반의 점에는 6월 단기 공소시효가 적용되어 공소기각 시 재기소 어려운 점 등을 종합하면 공소기각 불필요

대법관 김영란·박시환·김지형·전수안의 반대의견

• 공소장일본주의 위배는 그 정도·경중을 불문하고 항상 위법한 공소제기에 해당하며, 소송절차 진행 단계와 무관하게 공소기각 판결을 하여야 함
• 공소장일본주의는 재판의 공정성을 보장하는 중요한 원칙으로서 실체적 진실발견보다 우선하는 가치를 가지며, 한 번 발생한 예단의 위험은 이후 증거조사로 치유될 수 없음
• 다수의견처럼 증거조사 완료 후에는 다툴 수 없다고 하면 공소장일본주의를 형해화함
• 이 사건 공소사실은 기소된 범죄에 포함되지 않은 유사 공천헌금 사례(공소외 5·6·8·9 등)를 열거하고 핵심 증거서류(이메일·수첩 기재·피의자신문조서 등)의 내용을 직접 인용하여 총 14쪽에 달하는 기재를 함 → 공소장일본주의를 심하게 위반하였으므로 공소기각 판결을 선고하였어야 함

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참조: 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 판결