2009도7436 공직선거법위반·정치자금법위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 정치자금법상 "기부"의 의미 — 당채(당사랑채권)를 통한 저율 대여 행위가 정치자금법상 기부에 해당하는지, 기부로 간주되는 재산상 이익의 범위
- 공직선거법상 매수 및 이해유도죄의 주체 — 정당이 금품을 수수한 경우 자연인인 정당 기관(대표)이 범죄 주체가 되는지
- 법률의 착오(형법 제16조) — 선거관리위원회에 당채 발행 여부만 문의하고 후보자 추천과 관련한 당채 판매 행위의 위법성은 확인하지 않은 경우 정당한 이유 있는 착오인지
소송법적 쟁점
- 공소장일본주의 위배 여부 및 법적 효과 — 공소장에 예단을 줄 수 있는 기타 사실 기재·증거서류 내용 인용이 공소장일본주의에 위반되는지, 위반 시 언제까지 공소기각 판결을 할 수 있는지
- 불고불리 원칙 위반 여부 — 공소장 변경 없이 예비적 공소사실보다 가벼운 범죄사실을 직권 인정한 것이 허용되는지
2) 사실관계
- (당명 생략)당 대표인 피고인(문국현)은 재정국장 공소외 2와 공모하여, 제18대 국회의원 선거에서 공소외 1을 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로부터 이율 연 1%의 당사랑채권(당채) 매입대금 명목으로 6억 원을 제공받음
- 금융기관 시중 대출이율과 연 1% 당채이율 사이의 차액 상당 재산상 이익이 후보자 추천 관련 정치자금 기부에 해당한다는 것이 예비적 공소사실의 요지
- 당은 제18대 선거 준비 과정에서 중앙선거관리위원회로부터 공천헌금 수수가 불법이라는 취지의 답변을 받은 바 있었으나, 비례대표 추천과 관련한 당채 판매 행위의 위법성은 선관위에 별도 확인하지 않음
- 제1심 공판절차에서 피고인 측은 공소장일본주의 위배에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 상태에서 증거조사가 모두 마쳐짐
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송규칙 제118조 제2항 | 공소장에 예단이 생기게 할 수 있는 서류·물건 첨부 또는 내용 인용 금지(공소장일본주의) |
| 형사소송법 제327조 제2호 | 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 공소기각 판결 |
| 형사소송법 제254조 제4항 | 공소사실은 범죄의 시일·장소·방법을 명시하여 특정할 것 |
| 정치자금법 제3조 제2호 | "기부"의 정의 — 금품의 무상대여, 채무의 면제·경감, 그 밖의 이익 제공 행위를 기부로 간주 |
| 정치자금법 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호 | 후보자 추천과 관련한 정치자금 기부·수수 처벌 |
| 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 | 정당이 후보자 추천 관련 금품 수수 시, 그 업무를 수행한 정당의 기관인 자연인이 범죄 주체 |
| 형법 제16조 | 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인한 경우 정당한 이유 있는 때에 한해 벌하지 않음 |
판례요지
4) 적용 및 결론
① 공소장일본주의 위배 여부
- 법리: 위배 기준은 기재된 사실·첨부·인용이 법관 등에게 예단을 생기게 하여 범죄사실 실체 파악에 장애가 될 수 있는지 여부; 피고인의 이의 없이 증거조사까지 완료된 경우 더 이상 다툴 수 없음
- 포섭: 이 사건 주위적 공소사실은 당이 후보자 추천 관련 대표 등이 금품을 수수하는 은밀하고 계획적 범행에 관한 것으로 범의·공모관계·동기·경위를 명확히 할 필요가 있었고, 제1심 공판절차에서 피고인 측이 공소장일본주의 위배에 대해 아무런 이의를 제기하지 않은 채 증거조사가 모두 마쳐짐
- 결론: 공소기각 사유에 해당하지 않음; 피고인의 상고이유 이유 없음
② 정치자금법상 "기부" 해당 여부
- 법리: 후보자 추천 관련 저율 대여의 경우 시중 대출이율과 실제 이율 차이 상당의 재산상 이익이 기부에 해당
- 포섭: 공소외 1이 연 1% 이율로 당채 매입대금 6억 원을 제공한 행위 → (당명 생략)당이 금융기관 시중 대출이율과 연 1% 당채이율 사이의 차액 상당 이자를 지급하지 않아도 되는 재산상 이익을 제공받은 것 → 정치자금법 제3조 제2호의 기부로 간주되는 정치자금 제공행위에 해당
- 결론: 원심의 판단 정당; 상고이유 이유 없음
③ 불고불리원칙 위반 여부
- 법리: 공소사실 동일성 범위 내에서 포함된 가벼운 범죄사실은 방어권 침해가 없으면 공소장 변경 없이 직권 인정 가능
- 포섭: 원심 인정 범죄사실("6억 원에 대한 금융기관 대출이율과 연 1% 당채이율 차액 상당 재산상 이익 수수")은 예비적 공소사실("6억 원 자금 융통 및 시중 사채금리와 차액 상당 재산상 이익 수수")과 공소사실 동일성 인정, 전자가 후자에 포함되는 보다 가벼운 범죄사실; 제1심부터 원심까지 심리 경과상 방어권 행사에 실질적 불이익 염려 없음
- 결론: 공소장변경 없는 직권 인정 적법; 상고이유 이유 없음
④ 공직선거법 매수 및 이해유도죄 주체
- 법리: 정당이 금품 수수 시 업무를 수행한 정당의 기관인 자연인이 범죄 주체
- 포섭: (당명 생략)당의 대표인 피고인이 당채 매입대금 6억 원 수수 행위와 관련하여 당의 업무를 수행한 기관에 해당
- 결론: 피고인에 대한 매수 및 이해유도죄 인정 정당; 상고이유 이유 없음
⑤ 법률의 착오
- 법리: 정당한 이유 유무는 권한 있는 관청에 문의하는 등 진지한 노력을 다하였더라면 위법성 인식이 가능하였는지로 판단
- 포섭: 당이 이미 공천헌금 수수 불법 취지의 선관위 답변을 받았고, 당채 발행 가능 여부만 질의하였을 뿐 비례대표 후보 추천과 관련하여 당채를 판매하는 행위가 위법한지 여부는 선관위에 확인하지 않음 → 오인에 정당한 이유 없음
- 결론: 법률의 착오 불인정; 상고이유 이유 없음
5) 소수의견
대법관 이홍훈의 별개의견
- 원심 결론(공소기각 불가)에는 동의하나, 다수의견과 달리 위반의 정도가 중대하여 법관·배심원의 공정·중립적 심증형성에 심각한 장애를 초래하는 경우에는 소송절차 진행 단계에 관계없이 공소기각 판결이 가능하다는 기준을 제시
- 구체적 판단요소: 위배의 내용·태양·정도, 위배 경위·회피가능성, 검사의 인식·의도, 피고인·변호인의 방어권 행사에 미친 영향, 사건의 경중·특성, 국민참여재판 여부 등
- 이 사건에서는 피고인이 다수 변호인의 조력을 받으면서도 증거조사 완료 후까지 이의를 제기하지 않은 점, 공직선거법위반의 점에는 6월 단기 공소시효가 적용되어 공소기각 시 재기소 어려운 점 등을 종합하면 공소기각 불필요
대법관 김영란·박시환·김지형·전수안의 반대의견
- 공소장일본주의 위배는 그 정도·경중을 불문하고 항상 위법한 공소제기에 해당하며, 소송절차 진행 단계와 무관하게 공소기각 판결을 하여야 함
- 공소장일본주의는 재판의 공정성을 보장하는 중요한 원칙으로서 실체적 진실발견보다 우선하는 가치를 가지며, 한 번 발생한 예단의 위험은 이후 증거조사로 치유될 수 없음
- 다수의견처럼 증거조사 완료 후에는 다툴 수 없다고 하면 공소장일본주의를 형해화함
- 이 사건 공소사실은 기소된 범죄에 포함되지 않은 유사 공천헌금 사례(공소외 5·6·8·9 등)를 열거하고 핵심 증거서류(이메일·수첩 기재·피의자신문조서 등)의 내용을 직접 인용하여 총 14쪽에 달하는 기재를 함 → 공소장일본주의를 심하게 위반하였으므로 공소기각 판결을 선고하였어야 함
참조: 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 판결
