2006도6356 변호사법위반·횡령·사기·사기미수

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 변호사법 위반죄와 사기죄가 상상적 경합 관계에 있을 때, 변호사법 위반죄의 공소시효 완성이 사기죄의 공소시효에 영향을 미치는지 여부

소송법적 쟁점

• 증거조사를 거치지 않고 피고인이 동의하지 않은 진술서 등을 직접증거의 신빙성 보강 자료로 사용하는 것이 적법한지 여부
• 위법한 증거 사용이 판결 결과에 영향을 미쳤는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인 1은 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁·알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 혐의(사기죄, 변호사법 위반죄 등)로 기소됨
• 피고인 2는 별도 범죄사실로 기소됨
• 원심(의정부지방법원)은 제1심 유죄판결을 유지함
• 원심은 공소외 1이 제출한 진술서 및 첨부 사진, 공소외 2가 제출한 진술서, 공소외 3이 제출한 사실확인서 및 첨부 영수증 등을 사용하였으나, 해당 증거들은 제1심 및 원심에서 증거조사를 거치지 않았고 피고인 1이 증거 사용에 동의한 바 없음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제40조	상상적 경합 — 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우 과형상 일죄로 처벌
변호사법 위반 관련 규정	공무원 취급 사건에 관한 무능력 청탁·알선 행위 처벌

판례요지

• 상상적 경합과 공소시효: 형법 제40조는 과형상 일죄 처벌에 관한 규정에 지나지 아니하므로, 공소시효 적용에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 함. 변호사법 위반죄와 사기죄는 상상적 경합 관계이므로(대법원 2005도8704 판결 참조), 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었더라도 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아님
• 증거능력 없는 증거의 사용 범위: 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 인정하여야 하고, 증거능력 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정 자료로서도 허용되지 아니함(대법원 2004도5493 판결 참조)
• 판결 결과에 영향 없는 위법: 증거능력 없는 증거들을 제외하더라도 적법하게 조사·채택된 증거들만으로 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심의 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 변호사법 위반죄 공소시효 완성과 사기죄 공소시효의 관계

• 법리: 형법 제40조 상상적 경합은 과형상 일죄에 불과하며, 공소시효는 각 죄별로 독립적으로 적용됨
• 포섭: 피고인 1의 청탁·알선 기망 금품 수수 행위는 사기죄와 변호사법 위반죄의 상상적 경합에 해당하므로, 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었더라도 이는 사기죄의 공소시효 완성에 아무런 영향을 미치지 아니함
• 결론: 사기죄에 대한 공소권 소멸 주장 배척

쟁점 2 — 증거능력 없는 증거 사용의 위법 및 판결에 대한 영향

• 법리: 증거능력 없는 증거는 보조사실 인정 자료로도 허용되지 아니함
• 포섭: 원심이 증거조사를 거치지 아니하고 피고인 1이 동의하지 않은 진술서·사실확인서 등을 공소외 1, 공소외 4 등 진술의 신빙성 보강에 사용한 것은 위법. 그러나 해당 증거들을 제외하더라도 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들만으로 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있음
• 결론: 원심의 위법은 인정되나 판결 결과에 영향 없음 → 유죄 유지 정당

피고인 2에 대한 결론

• 원심이 채택 증거에 의해 피고인 2의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법 없음

최종 결론

• 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고 후 구금일수 중 각 95일씩을 본형에 산입함

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참조: 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결