2016도21342 식품위생법위반

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 포괄일죄인 영업범에서 확정판결이 개재(介在)된 경우, 확정판결 후의 범죄사실을 공소장변경절차로 추가할 수 있는지 여부
• 확정판결 후의 범죄사실이 처음 공소제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는지 여부

실체법적 쟁점

• 영업신고 없이 휴게음식점 영업을 한 행위에 대한 식품위생법 위반 성립 여부 (원심 유죄 판단의 적법성)

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2) 사실관계

• 검사는 피고인이 영업신고 없이 2015. 1. 20.부터 2016. 1. 7.까지 서울 은평구 소재 '○○분식'에서 떡볶이·김밥·라면 등을 조리·판매하여 휴게음식점 영업을 하였다는 범죄사실로 공소 제기함
• 제1심 공판 진행 중, 피고인이 서울서부지방법원(2015고약11216호)에서 같은 장소에서 2015. 1. 20.부터 2015. 9. 21.까지 동일한 행위를 하였다는 범죄사실로 벌금 50만 원의 약식명령을 받아 2016. 1. 27. 확정된 사실이 밝혀짐
• 제1심은 위 약식명령의 효력이 이 사건 공소사실 전체에 미친다고 판단하여 피고인에게 면소판결 선고함
• 검사가 항소한 후 원심에서 공소장 범행일자를 '2015. 1. 20.부터 2016. 1. 7.까지'에서 '2016. 1. 28.부터 2016. 8. 18.까지'로 변경하는 공소장변경허가신청을 함
• 원심은 공소장변경을 허가한 다음 제1심판결을 파기하고 변경된 범죄사실에 대해 벌금 50만 원을 선고함
• 피고인이 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제298조 (공소장변경)	공소사실의 동일성 범위 내에서만 공소장변경 허가 가능
식품위생법 (영업신고 의무 위반)	신고 없이 영업한 자에 대한 처벌 근거

판례요지

• 포괄일죄인 영업범에서 공소제기의 효력은 공소사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치므로, 공판심리 중 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가 발견되면 검사는 공소장변경절차로 이를 추가할 수 있음
• 다만, 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 때에는, 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 됨
• 이 경우 검사는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 추가할 수 없고, 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 함 (대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1411 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

확정판결 개재로 인한 공소사실 동일성 단절 여부

• 법리: 포괄일죄 영업범에서 확정판결이 개재하면 그 이후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 동일성이 단절되어 별개의 범죄가 되고, 공소장변경이 아닌 별도 공소제기 방법에 의하여야 함
• 포섭:
  • 처음 공소제기된 범죄사실(2015. 1. 20. ~ 2016. 1. 7.)과 약식명령 확정 범죄사실(2015. 1. 20. ~ 2015. 9. 21.)은 같은 장소에서 동일한 음식점 영업행위를 하였다는 것으로, 범행일자만 다를 뿐 포괄일죄 관계에 있음
  • 위 약식명령은 2016. 1. 27. 확정되었으므로, 원심에서 공소장변경으로 추가된 '2016. 1. 28.부터 2016. 8. 18.까지'의 범죄사실은 확정판결 후에 이루어진 행위에 관한 것임
  • 이 확정판결이 처음 공소제기된 범죄사실과 추가된 범죄사실 사이에 개재하여, 추가된 범죄사실은 처음 공소제기된 범죄사실과 동일성이 없는 별개의 범죄에 해당함
  • 따라서 검사는 위 기간의 음식점 영업행위에 관하여 별도로 공소를 제기하여야 하고, 공소장변경절차에 의하여 범행일자를 위 기간으로 변경하거나 해당 범죄사실을 추가할 수 없음
• 결론: 원심이 공소장변경허가신청을 받아들여 변경된 범죄사실에 대해 유죄를 인정한 것은 공소사실의 동일성 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음 → 원심판결 파기, 서울서부지방법원 합의부에 환송

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참조: 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016도21342 판결