2010도16659 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)(일부인정된죄명:사기)

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실에서 사기 범죄사실로의 예비적 공소장변경이 공소사실의 동일성 범위 내에 있는지 여부

2) 사실관계

• 검사는 당초 '피고인이 2008. 10. 하순경 성남시 모란시장 부근 도로에 정차한 승용차 안에서 공소외 1에게 메스암페타민(필로폰) 약 0.3g을 교부하였다'는 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 범죄사실로 공소 제기함
• 검사는 원심 계속 중인 2010. 10. 15. '피고인이 필로폰 10g을 구해다 줄 의사나 능력이 없었음에도 공소외 1에게 전화로 350만 원을 주면 필로폰 10g을 구해다 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 공소외 2, 1로부터 성남 모란역에서 필로폰 대금 및 수고비 합계 370만 원을 교부받았다'는 사기 범죄사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경허가신청을 함
• 원심법원은 2010. 11. 9. 제12회 공판기일에서 공소장변경을 허가한 후 예비적 공소사실인 사기에 대해 유죄를 인정함
• 원심: 수원지방법원 2010. 11. 23. 선고 2010노809 판결

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제298조 제1항	검사는 법원의 허가를 얻어 공소장의 공소사실 또는 적용법조를 추가·철회·변경할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 이를 허가하여야 함

판례요지

• 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 유지됨 (대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등)
• 기본적 사실관계의 동일성 판단 시에는 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 함
• 당초의 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 공소사실과 예비적으로 추가된 사기 공소사실은 수단·방법 등 범죄사실의 내용, 행위의 태양 및 피해법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

공소사실의 동일성 및 공소장변경 허부

• 법리 — 공소사실의 동일성은 기초가 되는 사회적 사실관계의 기본적 동일성을 기준으로 판단하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 함

• 포섭 — 당초 공소사실(필로폰 0.3g 교부)과 예비적으로 추가된 사기 공소사실(필로폰 구매 빙자 370만 원 편취)은 수단·방법 등 범죄사실의 내용, 행위의 태양 및 피해법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어 기본적 사실관계의 동일성을 인정할 수 없음

• 결론 — 이 사건 공소장변경허가신청은 공소사실의 동일성 범위 내의 것이 아님에도 원심이 공소장변경을 허가하고 예비적 공소사실에 대해 유죄를 인정한 것은 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있음

• 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분도 파기됨

• 원심판결 파기, 수원지방법원 본원 합의부에 환송

참조: 대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도16659 판결