90도1977 허위공문서작성, 허위공문서작성행사

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 단독범으로 기소된 피고인을 공동정범으로 인정할 경우 공소장변경이 필요한지 여부
• 공소사실과 원심 인정사실 사이의 동일성 인정 여부

실체법적 쟁점

• 피고인에게 허위공문서작성죄 및 공동정범 책임이 성립하는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 서울시 영등포구청 시민봉사실 호적계 호적주임으로 근무하며 영등포구청장의 호적 편제·기재 등 업무를 보조하는 자임
• 공소사실: 피고인이 단독으로 행사할 목적으로 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여 행사하였다는 것
• 원심 인정사실: 피고인이 영등포구청 호적계장 최종렬, 시민봉사실장 김상의와 공모하여 행사할 목적으로 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여 행사하였다는 것
• 피고인 및 변호인은 원심에 이르기까지, 호적계장·시민봉사실장과 의논하여 해당 신청서를 작성·행사하였고 시민봉사실장은 정정사유가 허위임을 알면서도 결재하였다고 주장한 바 있음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제227조 (허위공문서작성죄)	공무원이 허위의 공문서를 작성한 경우 처벌
형법 제30조 (공동정범)	2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우 각자를 그 죄의 정범으로 처벌
형사소송법 제298조 (공소장변경)	법원의 심판 대상은 공소장에 기재된 공소사실에 한하며, 변경 시 절차 요함

판례요지

• 형사재판에서 법원의 심판대상은 공소장에 기재된 공소사실과 예비적·택일적으로 기재된 공소사실, 그리고 추가·변경된 사실에 한함
• 공소사실과 동일성이 인정되더라도 공소장 또는 공소장변경신청서에 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 사실은, 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우가 아니면 법원이 임의로 공소사실과 다르게 인정할 수 없음 (대법원 1989. 10. 10. 선고 88도1691 판결 참조)
• 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우, 피고인에게 불의의 타격을 주어 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없는 때에는 반드시 공소장변경을 필요로 하지 않음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 공소장변경 필요 여부 및 공소사실 동일성

• 법리: 단독범으로 기소된 것을 공동정범으로 인정하더라도, 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없는 경우에는 공소장변경 불필요
• 포섭: 공소사실과 원심 인정사실 모두 피고인이 영등포구청 시민봉사실에서 호적업무를 보조하는 자로서 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성·행사하였다는 점에서 동일함. 차이는 단독범이냐 공동정범이냐에 불과함. 더욱이 피고인·변호인 스스로 원심까지 호적계장·시민봉사실장과 의논하여 신청서를 작성·행사하였고 시민봉사실장이 허위임을 알면서 결재하였다고 주장하여 왔으므로, 공동정범으로 인정하더라도 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없음
• 결론: 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였거나 공소장변경 없이 심판대상이 아닌 사실을 인정한 위법 없음; 이 부분 상고이유 이유 없음

쟁점 2 — 허위공문서작성죄 및 공동정범 성립 여부

• 법리: 공동정범은 2인 이상이 공모하여 동일한 범행을 실행하면 성립함
• 포섭: 피고인이 주장하는 신청서 작성 경위(의논을 거쳐 작성)가 그대로 인정된다 하여도, 공동으로 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성·행사한 이상 공동정범이 성립하지 않는다고 할 수 없고, 허위공문서작성죄의 책임이 없다고 할 수 없음
• 결론: 공동정범 성립 및 허위공문서작성죄 책임 인정; 이 부분 상고이유도 이유 없음

최종 결론: 상고 기각

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참조: 대법원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결