2003도8153 건설산업기본법위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 피고인 2 주식회사와 공소외인 사이의 계약이 재하도급에 해당하는지 여부
- 구 건설산업기본법 시행 당시 행위에 대해 구법 적용이 적법한지 여부 (법률 개정 후 경과조치 해석)
소송법적 쟁점
- 공소사실 동일성 인정 여부 (명의대여위반 → 재하도급금지위반으로 공소장변경)
- 환송 후 항소심에서의 공소장변경 허용 가능 여부
- 공소장변경 시 공소시효 완성 여부 판단 기준 시점
- 환송판결의 기속력 범위 (공소장변경·새로운 증거 제출 후 변경 후 공소사실 유죄 인정의 적법성)
2) 사실관계
- 피고인 1은 1998. 10. 14.경 무면허 건설업자인 공소외인에게 건설업면허 대여료(하도급 공사금액의 18%) 명목으로, 공소외인으로 하여금 피고인 2 주식회사 명의로 입찰하게 함
- 같은 달 30. 동아건설로부터 대전-통영간 고속도로 구조물공사(이 사건 공사)를 피고인 2 주식회사 명의로 69억 8,500만 원에 하수급받음
- 피고인 1은 1998. 11. 1.경 무등록 건설업자인 공소외인에게 위 공사를 52억 1,000만 원(공사금액의 약 82%)에 재하도급하여 공소외인으로 하여금 시공하게 함
- 피고인 2 주식회사와 공소외인 사이의 약정서 공사범위와 동아건설과의 하도급계약서 공사범위가 '서상-함양간 구조물공사 전체'로 일치함
- 이 사건 공사의 시공 부분은 공소외인이 책임지고 진행하였고, 피고인 2 주식회사는 세금 문제, 산업재해보상보험법 적용을 위한 근로계약 문제 등만 관리함
- 최초 공소 제기: 2000. 10. 28. (범행종료일로부터 3년 이내)
- 환송 후 원심에서 공소사실 및 적용법조를 구 건설산업기본법 제21조(명의대여)에서 같은 법 제29조 제4항(재하도급금지)으로 변경함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 개정 전) 제29조 제4항 | 하도급받은 건설공사를 다시 하도급 금지 |
| 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 개정 전) 제21조 | 건설업 명의대여 금지 (변경 전 적용법조) |
| 개정 건설산업기본법 부칙 제6조 | 개정 법률 시행 전 행위에 대한 벌칙은 종전 규정 적용 |
판례요지
- 공소사실 동일성: 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 유지됨. 판단 시 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 함
- 환송 후 공소장변경 허용: 형사항소심 구조가 사후심만은 아니므로, 피고인의 상고에 의해 사건이 환송된 경우에도 공소사실 동일성이 인정되면 공소장변경 허용 가능함
- 공소시효 완성 판단 기준: 공소장변경이 있는 경우 공소시효 완성 여부는 당초 공소제기 시점을 기준으로 판단하고 공소장변경 시를 기준으로 삼지 않음
- 환송판결 기속력의 범위: 환송판결의 기속력은 파기 이유가 된 원심판결의 사실상·법률상 판단이 정당하지 않다는 소극적인 면에서만 발생함. 환송 후 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 있으면 기속력이 미치지 않음
- 구법 적용 및 경과조치: 개정 법률 부칙에서 시행 전 행위에 대한 벌칙은 종전 규정에 의한다는 경과조치를 두고 있으므로 구법을 적용하여야 하고, 이 경우 법률 개정으로 범죄 불구성 또는 형 폐지라고 볼 여지가 없어 면소사유에 해당하지 않음
- 법률적용란 기재: 구체적 범죄사실에 적용할 실체법규 이외의 법규는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 충분하고, 법률적용란에 특히 해당 법규를 표시하지 않았다 하여 위법하지 않음
4) 적용 및 결론
① 공소사실 동일성 및 공소장변경 허가 적법 여부
- 법리: 공소사실 동일성은 사회적 사실관계의 기본적 동일성을 기준으로 하되 규범적 요소도 고려함
- 포섭: 변경 전(명의대여) 및 변경 후(재하도급금지 위반) 공소사실 모두 '피고인 2 주식회사 명의로 이 사건 공사를 하도급받았으나 실제 공사는 공소외인이 시공하였다'는 것으로 범행시기·행위태양·수단 및 방법이 모두 동일하고, 법적 평가만 달리하는 것임
- 결론: 공소사실의 동일성 인정, 공소장변경 허가 적법함
② 환송 후 항소심에서의 공소장변경 허용 여부
- 법리: 형사항소심은 사후심으로서의 성격만을 갖는 것이 아니므로, 공소사실 동일성이 인정되면 환송심에서도 공소장변경 허용 가능함
- 포섭: 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 직권으로 제1심판결을 파기한 후 다시 판결한 조치는 위 법리에 부합함
- 결론: 환송 후 항소심의 공소장변경 허가 및 심판 적법함
③ 공소시효 완성 여부
- 법리: 공소장변경 시 공소시효 완성 여부는 당초 공소제기 시점 기준
- 포섭: 변경 후 공소사실의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 벌금(공소시효 3년). 범행종료일 1998. 11. 1.로부터 3년 이내인 2000. 10. 28. 최초 공소 제기되었으므로 공소시효 미완성
- 결론: 면소 판결 불필요, 공소시효 완성 주장 배척
④ 재하도급 해당 여부 및 증거 판단
- 법리: 환송판결 기속력은 파기 이유가 된 사실상·법률상 판단의 소극적 면에서만 발생하고, 기속적 판단의 기초 증거관계에 변동이 있으면 기속력 미침
- 포섭: 공소장변경으로 사실관계의 변동이 있었고, 환송판결은 명의대여에 해당하지 않는다는 취지일 뿐 재하도급에 해당하지 않는다는 판단을 한 것이 아님. ① 약정서와 하도급계약서의 공사범위 일치, ② 재하도급 공사대금이 원 하도급 공사대금의 82%에 달하는 점, ③ 시공 부분은 공소외인이 책임지고 진행하고 피고인 2 주식회사는 세금·근로계약 문제만 관리한 점에 비추어 재하도급에 해당함
- 결론: 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반 유죄 인정 적법, 환송판결 기속력 위반 없음
⑤ 구법 적용 및 법률적용란 기재 적법 여부
- 법리: 개정 법률 부칙에 경과조치가 있으면 구법 시행 당시 행위에 구법 적용, 법률적용란 미기재 자체로 위법하지 않음
- 포섭: 이 사건 행위는 구 건설산업기본법 시행 당시 이루어진 것이고, 개정 법률 부칙 제6조에서 시행 전 행위에 종전 규정 적용을 명시함. 원심이 법률적용란에 '구 건설산업기본법'을 명시하였으므로 부칙 제6조를 통해 구법을 적용한 취지 명백함
- 결론: 구법 적용 및 법률적용란 기재 모두 적법, 법률적용 위법 없음
참조: 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결
