2011도6325 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·공무집행방해

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 제1심 공판절차 및 증거조사·피고인신문 등 소송행위의 효력
• 항소심이 위법한 제1심 공판절차를 파기한 후, 새로이 증거조사·피고인신문을 거치지 않고 제1심 증거조사 결과를 원용하여 유죄 판결한 것이 적법한지 여부

실체법적 쟁점

• 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 공모 여부 (원심 판단 대상이었으나, 절차 위법으로 실체 판단 생략)

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2) 사실관계

• 피고인에 대한 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 점은 같은 법 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 의해 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로 형사소송법 제282조의 필요적 변호사건에 해당함
• 제1심은 변호인이 없는 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채 개정하여 증거조사·피고인신문 등 심리를 진행함
• 원심(창원지방법원 2011. 5. 13. 선고 2010노2787 판결)은 제1회 공판기일에서 변호인 관여 아래 공판절차를 진행하면서도, 검사 제출 증거서류에 대한 피고인·변호인의 의견진술 등 증거조사 절차와 검사·변호인에 의한 피고인신문을 새로이 거치지 아니함
• 원심은 제1심 증거조사 결과의 요지를 고지하고 소송관계인의 의견을 청취한 후 법원에 의한 피고인신문만 실시하고 변론 종결함
• 원심은 직권으로 제1심이 필요적 변호사건에서 변호인 없이 심리한 위법을 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서, 증거의 요지를 제1심판결 해당란 기재를 그대로 인용하고, 피고인의 공모 부인 주장에 대해 "제1심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 인정할 수 있다"고 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제282조	필요적 변호사건: 법정형 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 사건에서 변호인 없이 개정 불가
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항	집단·흉기 등을 이용한 상해 가중처벌 규정
형법 제257조 제1항	상해죄

판례요지

• 형사소송법 제282조의 필요적 변호사건에서 제1심 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사·피고인신문 등 심리가 진행된 경우, 그 공판절차에서 이루어진 일체의 소송행위는 모두 무효임
• 이 경우 항소심은 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 증거조사 및 진술 등 심리 결과에 기하여 다시 판결하여야 함 (대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1639 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2544 판결 등 참조)
• 따라서 항소심이 위법한 제1심 공판절차에서 얻은 증거조사 결과와 피고인의 진술을 그대로 유죄의 증거로 삼아 판결한 것은 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 것임

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4) 적용 및 결론

쟁점: 필요적 변호사건에서 위법한 제1심 소송행위를 원심이 그대로 원용한 적법성

• 법리: 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 공판절차의 일체 소송행위는 무효이고, 항소심은 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 그 심리 결과에 기하여 다시 판결하여야 함
• 포섭: 이 사건 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)은 법정형이 3년 이상의 유기징역이어서 형사소송법 제282조의 필요적 변호사건에 해당하는바, 제1심은 국선변호인을 선정하지 아니한 채 개정하여 증거조사·피고인신문을 진행하였으므로 그 소송행위는 모두 무효임. 원심은 직권으로 제1심의 위법을 인정하여 파기하였음에도, 검사 제출 증거에 대한 피고인·변호인의 의견진술 등 증거조사 절차 및 검사·변호인에 의한 피고인신문을 새로이 거치지 아니하고, 무효인 제1심 증거조사 결과와 피고인 진술을 그대로 유죄의 증거로 원용하여 판결함
• 결론: 원심은 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판을 그르친 위법이 있음. 대법원은 원심판결을 파기하고 창원지방법원 본원 합의부로 환송함

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참조: 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도6325 판결