90도646 국가보안법위반

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 방청 제한이 공개재판주의(헌법 제109조, 법원조직법 제57조)에 위반되는지 여부
• 재판장의 반대신문 제한이 소송관계인의 본질적 권리를 침해하는지 여부
• 증거채택 결정의 당부 자체를 독립한 상소이유로 삼을 수 있는지 여부
• 구속기간 만료 임박이 기피신청 시 소송진행 정지 예외사유(급속을 요하는 경우)에 해당하는지 여부
• 필요적 변호사건에서 변호인 퇴정 후 증거조사의 효력 및 예외 허용 범위
• 수사단계 구금·접견 제한의 위법성이 독립한 상소이유가 되는지 여부
• 검사작성 피의자신문조서의 임의성 및 증거능력 판단 방법

실체법적 쟁점

• 국가보안법의 위헌 여부(평화통일원칙·죄형법정주의 위반 주장)
• 국가보안법 제6조 제2항 특수잠입·탈출죄의 구성요건(지령의 의미·범위, 출발지·목적지 제한 여부, 잠입방법의 은밀성 요부)
• 국가보안법 제7조 제1항 찬양·고무·동조죄의 성립 여부
• 국가보안법 제8조 제1항 회합·통신죄의 성립 여부
• 국가보안법 제5조 제2항 금품수수죄의 성립 요건(반국가단체 이익 인식·목적수행 관련성 요부)
• 국가보안법 제5조 제1항, 제4조 제1항 제2호 소정 자진지원국가기밀누설죄의 성립 여부 및 "국가기밀"의 범위
• 연속된 특수잠입·탈출 행위가 최종 탈출의 예비·음모에 해당하는지 여부
• 피고인들의 행위가 정당행위에 해당하는지 여부
• 공소권 남용 및 평등권 침해 여부
• 귀국 잠입 공소사실·동조죄 일부에 대한 무죄 판단의 당부(검사 상고)

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2) 사실관계

• 피고인 1(박홍규 등, 이하 '피고인 1')은 공소외 1이 반국가단체 구성원의 지령을 받은 자임을 알면서, 그로부터 구체적 지시를 받고 방북 추진을 위해 국내-일본 간 다수 회 잠입·탈출을 반복함
• 피고인 1은 방북 추진 과정에서 공소외 1에게 전민련(전국민족민주운동연합)의 체계·구성원에 관한 사항을 자진하여 알려줌
• 피고인 1은 반국가단체(한민통) 구성원인 공소외 곽동의로부터 일화 200만엔의 선거자금을 교부받고, 반국가단체 구성원 허담으로부터도 금품을 수수함
• 피고인 2(문익환)는 반국가단체 구성원 허담의 은밀한 방북 초청과 김일성의 공개 초청을 받아 방북함; 방북 일정·경로에 관해 공소외 1로부터 구체적 지시를 받고 국내를 출발하여 북한으로 탈출
• 피고인 2는 북한 체류 중 및 귀국 도중 반국가단체 구성원과 회합, 기자회견·연설회·설교 기회에 반국가단체를 이롭게 하는 발언·행동을 함
• 피고인 2는 북한 체류 중 허담으로부터 범민족대회 예비회담 추진방법, 귀국방법 및 귀국 시 조치 등 구체적 지시를 받고 승낙한 후 그 합의사항 수행 의사로 귀국함; 피고인 2도 허담으로부터 금품을 수수함
• 제1심 제8회 공판기일에 변호인들이 도중 퇴정한 상태에서 제1심이 증거조사를 진행하였고, 원심은 이를 필요적 변호제도 위반으로 판단하여 제1심판결을 파기한 후 직접 증거조사를 거쳐 다시 판결함
• 원심은 피고인 1의 귀국 시 특수잠입죄 공소사실 일부(구체적 지령 증거 부존재) 및 피고인 2의 제1차 회담 동조죄 공소사실 일부를 무죄로 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제109조	재판의 심리와 판결은 공개; 국가안전보장·안녕질서 방해 등 염려 시 법원 결정으로 심리 비공개 가능
법원조직법 제57조 제1항	심리 비공개 결정 요건
법원조직법 제56조 제1항, 형사소송법 제275조 제1항	공판은 법정에서 진행
형사소송법 제299조	재판장의 중복·관계없는 사항에 대한 신문 제한권
형사소송법 제22조	기피신청 시 소송진행 정지 원칙; 급속을 요하는 경우 예외
형사소송법 제330조	피고인·변호인 퇴정 시 유추적용 가능 여부 관련
형사소송법 제247조 제1항	검사의 기소재량(기소편의주의)
국가보안법 제1조	국가보안법의 목적
국가보안법 제5조 제1항, 제4조 제1항 제2호 중단	자진지원·국가기밀누설죄
국가보안법 제5조 제2항	금품수수죄
국가보안법 제6조 제2항	특수잠입·탈출죄
국가보안법 제7조 제1항	찬양·고무·동조죄
국가보안법 제8조 제1항	회합·통신죄
헌법 제10조, 제12조 제4항	필요적 변호제도의 헌법적 근거

판례요지

• 공개재판주의의 제한: 법원이 법정 규모·질서 유지·심리 원활한 진행 등을 고려하여 방청인 수를 제한하는 조치는 공개재판주의에 반하지 않음. 증인신문에 한해 방청 제한을 결정·고지하였으나 해당 증인이 불출석하여 즉시 해제한 경우 공개재판주의 위반 아님

• 반대신문 제한: 이미 충분히 진술된 사항이거나 이 사건과 직접 관계 없는 사항에 대한 반대신문 제한은 소송관계인의 본질적 권리를 침해하지 않음

• 증거채택 결정의 불복: 증거신청에 대한 채택 여부 결정은 판결 전 소송절차 결정으로서, 그로 인한 사실오인이 판결에 영향을 미친 경우에만 상소이유가 됨

• 기피신청과 급속사유: 구속기간 만료 임박(잔여 24일)은 소송진행 정지 예외사유인 급속을 요하는 경우에 해당함

• 필요적 변호사건의 예외: 변호인의 재정의무 위반이 피고인 귀책사유에 기인하고 방어권 남용 내지 변호권 포기로 볼 수 있는 경우에는 형사소송법 제330조 유추적용으로 예외적으로 변호인 없이 심리 가능. 이에 해당하지 않으면 변호인 없이 진행된 증거조사는 위법하여 증거능력 없음. 다만 위법 공판 이전에 적법하게 이루어진 소송행위까지 소급하여 무효로 되지는 않음

• 피의자신문조서의 임의성: 피고인이 성립의 진정함을 인정하면 임의성은 원칙적으로 인정되고, 임의성을 다투는 경우 법원은 조서의 형식·내용, 피고인의 학력·경력·사회적 지위·지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 판단함

• 국가보안법의 합헌성: 국가위입법회의에 의한 전문개정은 헌법 부칙 위임에 따른 것으로 위헌 아님. 북한이 자유민주적 기본질서 전복 포기 징후를 보이지 않는 상황에서 북한을 반국가단체로 규정하는 것은 평화통일원칙·국제평화주의에 모순되지 않음. 국가보안법의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 죄형법정주의 위반 아님

• 특수잠입·탈출죄: "지령"은 지휘와 명령을 포함하며 상명하복의 지배관계나 형식 제한 없음. 간접 지령(지령 받은 자로부터 재차 받는 경우) 포함. 잠입죄의 출발지·탈출죄의 목적지가 반드시 반국가단체 지배 지역일 것 불요. 탈출의 영구성·장기성 불요. 잠입방법의 은밀성 불요. 잠입죄에는 지령사항 수행 의사 필요

• 금품수수죄: 금품 교부자가 반국가단체 구성원 또는 지령 수령자임을 알면서 금품을 수수하면 성립. 금품의 가액·목적 불문. 반국가단체 이익 인식이나 목적수행 관련성은 요건이 아님

• 국가기밀의 범위: 반국가단체에 비밀로 하거나 미확인이 대한민국 이익을 위해 필요한 모든 정보자료. 정치·경제·사회·문화 등 각 방면의 기밀사항 포함. 국내 공지의 사실이라도 반국가단체에 유리하고 우리에게 불이익할 수 있으면 국가기밀에 해당. 지원 목적은 상대방을 이롭게 한다는 인식으로 족하며 의욕·희망까지 불요

• 연속 잠입·탈출 행위: 최종 목표 탈출을 위한 준비라도 각 잠입·탈출은 별개의 범죄사실 구성. 예비·음모 단계 아님

• 정당행위의 요건: ① 동기·목적의 정당성, ② 수단·방법의 상당성, ③ 침해법익 < 보호법익, ④ 다른 수단의 부존재 모두 갖추어야 함

• 공소권 남용: 동일한 구성요건 해당 행위라도 행위자 상황에 따라 위법성·책임 조각 가능. 다른 사람이 공소제기되지 않았다는 사유만으로 평등권 침해 주장 불가. 반국가단체 접촉행위에 국가보안법 불적용 관행은 존재하지 않고 존재할 수도 없음

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4) 적용 및 결론

① 공개재판주의 위반 주장

• 법리: 심리 비공개·방청 제한은 국가안전보장 등 염려 시 법원 결정으로 가능; 방청인 수 제한 자체는 공개재판주의에 반하지 않음
• 포섭: 제1심이 증인신문 한정으로 방청을 가족 3인씩으로 제한 결정·고지하였고, 피고인·변호인이 이의 없었으며, 해당 증인 불출석으로 제한 즉시 해제됨; 방청권 발행 방식의 방청인 수 제한도 동일하게 공개재판주의 위반 아님
• 결론: 논지 이유 없음

② 반대신문 제한

• 법리: 중복·관계없는 사항에 대한 신문은 본질적 권리 침해 않는 한 제한 가능(형사소송법 제299조)
• 포섭: 피고인 2의 통일관·통일정책·방북 성과 등은 이미 충분히 진술된 사항이거나 이 사건과 직접 관련 없는 사항에 해당함
• 결론: 논지 이유 없음

③ 기피신청과 소송진행

• 법리: 구속기간 만료 임박은 급속을 요하는 예외사유에 해당할 수 있음
• 포섭: 구속기간 만료 24일 전 기피신청 상황에서 소송진행을 정지하지 않은 조치는 정당함
• 결론: 논지 이유 없음

④ 필요적 변호사건 변호인 퇴정 후 증거조사

• 법리: 방어권 남용·변호권 포기에 해당하지 않으면 변호인 없는 증거조사는 위법; 다만 위법 공판 이전 소송행위는 여전히 유효
• 포섭: 제1심 제8회 공판기일 변호인 퇴정이 피고인 귀책사유·방어권 남용으로 볼 수 없으므로 위법한 증거조사에 해당. 원심이 파기 후 재조사하여 판결한 조치는 정당함; 제8회 공판 이전에 적법하게 이루어진 소송행위는 유효하므로 그 진술은 증거능력 있음
• 결론: 피고인 및 검사의 소송절차 관련 논지 모두 이유 없음

⑤ 피의자신문조서 임의성

• 법리: 성립 진정 인정 시 임의성 원칙 추정; 다툴 경우 제반사정을 참작하여 자유심증으로 판단
• 포섭: 피고인 2는 성립 진정함과 임의성 모두 인정. 피고인 1은 성립 진정함 인정, 임의성 부인. 그러나 피고인 1이 검사 조사 시 가혹행위 없이 임의로 진술하였음을 제1심 공판정에서 자인하였고, 학력·경력·사회적 지위·지능정도에 비추어 사법경찰관 조사 당시의 억압 심리상태가 검사 조사 시까지 계속되었다고 볼 수 없음
• 결론: 증거능력 인정, 논지 이유 없음

⑥ 국가보안법 위헌 주장

• 법리: 국가보위입법회의는 헌법 부칙에 의해 국회 권한 대행. 국가보안법 목적에 비추어 합리적 해석 시 죄형법정주의 위반 아님
• 포섭: 북한이 자유민주적 기본질서 전복 포기 징후 없음; 평화통일원칙은 자유민주적 기본질서를 전제로 함
• 결론: 위헌 주장 이유 없음

⑦ 특수잠입·탈출죄

• 법리: 간접 지령 포함, 출발지·목적지 및 잠입방법 제한 없음; 잠입죄는 지령사항 수행 의사 필요
• 포섭: 피고인 1은 공소외 1로부터 구체적 지시를 받고 잠입·탈출 반복; 피고인 2는 허담의 은밀한 초청과 김일성의 공개 초청 및 공소외 1의 구체적 지시를 받고 방북 탈출, 귀국 시에도 허담의 구체적 지시를 수행할 의사로 귀국함
• 결론: 특수잠입·탈출죄 성립, 논지 이유 없음. 단, 귀국 잠입 중 구체적 지령 증거 없는 부분 무죄(원심 판단 정당)

⑧ 찬양·고무·동조죄

• 법리: 자유민주적 기본질서에 위해를 가할 위험이 현저한 행위로서 반국가단체를 이롭게 한다는 인식 있을 것
• 포섭: 피고인 2가 북한 체류 중 및 귀국 도중 반국가단체 구성원과의 회합·기자회견·연설·설교에서 반국가단체를 이롭게 함을 인식하면서 발언·행동함이 인정됨. 단, 제1차 회담에서 방북 목적 관련 인사말을 하거나 대등한 입장에서 자신의 통일방안을 설명한 것은 동조로 단정 불가(해당 부분 무죄, 원심 판단 정당)
• 결론: 대부분 죄 성립, 논지 이유 없음

⑨ 회합·통신죄

• 법리: 반국가단체 구성원 또는 지령 수령자임을 알면서 만나거나 의사연락, 반국가단체에 이익됨을 인식할 것
• 포섭: 피고인 1이 공소외 1과 방북 추진을 위해 직접 만나거나 전화·텔렉스로 의사연락, 북한 체류 중 반국가단체 구성원과 회합; 피고인 2가 김일성·허담·정준기 등과 회합하면서 그들의 주장에 동조하거나 활동을 찬양·고무함
• 결론: 회합·통신죄 성립, 논지 이유 없음

⑩ 금품수수죄

• 법리: 교부자가 반국가단체 구성원 또는 지령 수령자임을 알면서 금품 수수 시 성립; 목적·가액 불문
• 포섭: 피고인 1이 한민통 구성원 곽동의로부터 200만엔 선거자금 수수; 피고인들 각각 허담으로부터 금품 수수; 각 교부자의 지위를 알면서 수수한 사실 인정됨
• 결론: 금품수수죄 성립, 논지 이유 없음

⑪ 자진지원국가기밀누설죄

• 법리: 국가기밀은 공지 사실도 포함; 지원 목적은 이롭게 한다는 인식으로 족함
• 포섭: 피고인 1이 전민련의 체계·구성원 사항을 공소외 1에게 자진하여 알려줌; 위 정보가 방북추진 활동에 유리한 자료가 된다는 점을 인식하였음이 인정됨
• 결론: 자진지원국가기밀누설죄 성립, 논지 이유 없음

⑫ 연속 잠입·탈출의 예비·음모 주장

• 법리: 각 잠입·탈출은 별개 범죄사실 구성
• 포섭: 최종 방북 탈출을 위한 준비였다 하더라도 각 행위는 독립한 범죄사실
• 결론: 예비·음모 주장 이유 없음

⑬ 정당행위 주장

• 법리: 목적 정당성, 수단 상당성, 법익 균형성, 보충성 모두 충족 필요
• 포섭: 피고인들의 행위가 위 요건을 구비하지 못함이 인정됨
• 결론: 정당행위 불인정, 논지 이유 없음

최종 결론: 피고인들 및 검사의 상고 모두 기각

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참조: 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결