2005도9561 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 유아(피해자)의 증언능력 및 전문진술의 신빙성 인정 여부
• 피고인 자백의 임의성 및 증거능력 인정 여부

소송법적 쟁점

• 공소사실의 특정 여부(형사소송법 제254조 제4항)
• 사법경찰리 작성 피해자 진술조서의 증거능력(형사소송법 제314조)
• 전문진술 및 전문진술 기재 서류의 증거능력(형사소송법 제316조 제2항)
• 피해자가 공판정에서 기억 없음으로 진술한 경우 '진술할 수 없는 때' 해당 여부
• 진술녹화테이프의 증거능력 근거 조항(형사소송법 제314조 vs. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제21조의2)

---

2) 사실관계

• 피고인은 자신의 집(대전 서구 소재)에서 친족관계에 있는 피해자(여아)에 대하여 성폭력 범행을 저질렀다는 공소사실로 기소됨
• 범행 일시는 "2002. 10. 중순 일자불상경" 및 "2003. 2. 중순경"으로, 장소는 "피고인의 집"으로 공소장에 기재됨
• 피해자는 사건 당시 만 3세 3개월 내지 3세 7개월로, 이후 진료·심리평가·경찰 진술 당시에는 각 만 5세 내외였음
• 피해자는 제1심 법정 증인 출석 후 대부분 사항에 관해 기억이 나지 않는다고 진술함
• 피고인은 검찰 제1회 피의자신문 시 범행을 자백함(경찰 진술은 내용 부인으로 증거능력 없음으로 처리)
• 사회복지사 공소외 4, 정신과 전문의 공소외 2, 임상심리전문가 공소외 3 등이 제1심에서 증인으로 출석하여 피해자 진술 관련 내용을 증언함
• 피해자의 경찰 진술 과정을 촬영·녹음한 진술녹화테이프(증 제2호) 존재

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제254조 제4항	공소사실 특정 요건(범죄의 일시·장소·방법 명시)
형사소송법 제313조 제1항	진술서·진술기재 서류의 진정성립에 의한 증거능력
형사소송법 제314조	원진술자가 진술할 수 없는 경우의 예외적 증거능력
형사소송법 제316조 제2항	전문진술의 예외적 증거능력(원진술자 진술 불능 + 특신상태)
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제21조의2	성폭력 피해자 진술녹화테이프의 증거능력 요건

판례요지

① 공소사실 특정

• 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 일시, 장소, 방법, 목적 등을 특정하면 족하고, 일부가 불명확하더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 없으면 공소제기의 효력에 영향 없음(대법원 2003도3984 참조)
• 가정 내 성폭력 범죄의 은밀한 성격상 "2002. 10. 중순 일자불상경", "2003. 2. 중순경", "피고인의 집"의 기재는 공소사실 특정 요건 충족

② 진술할 수 없는 때의 의미

• 형사소송법 제314조, 제316조 제2항의 '원진술자가 진술을 할 수 없는 때'에는 사망·질병 등 명시적 사유 외에도, 원진술자가 공판정에 출석하였더라도 증인신문 당시 일정 사항에 관해 기억이 나지 않는다고 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함됨

③ 특히 신빙할 수 있는 상태

• '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'란 진술내용이나 서류 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킴(대법원 91도2281, 99도3786, 2000도159 참조)

④ 전문진술의 증거능력

• 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조 요건을 충족함은 물론, 형사소송법 제316조 제2항 요건(원진술자 진술 불능 + 특신상태)까지 갖추어야 예외적으로 증거능력 인정됨(대법원 2000도159, 2001도2891 참조)

⑤ 유아의 증언능력

• 유아의 증언능력 유무는 연령만으로 결정할 것이 아니라 지적수준에 따라 개별적·구체적으로 결정해야 하며, 공술의 태도 및 내용, 경험 사실이 이해력·판단력 등에 의해 변식될 수 있는 범위 내인지를 충분히 고려하여 판단함(대법원 99도3786, 2004도3161 참조)
• 전문진술 증거로 함에 있어서는 전문진술자가 원진술자로부터 진술을 들을 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있어야 함

⑥ 진술녹화테이프의 증거능력 근거

• 피해자의 진술녹화테이프는 형사소송법 제314조가 아닌 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제21조의2에 의하여 증거능력이 인정되어야 함(원심의 근거 조항 잘못은 있으나, 결론에 영향 없음)

---

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공소사실 특정

• 법리: 공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정되면 족하고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없으면 공소제기 효력에 영향 없음
• 포섭: 검사가 피고인의 검찰 진술을 근거로 범죄 일시를 "2002. 10. 중순 일자불상경" 또는 "2003. 2. 중순경", 장소를 "피고인의 집"으로 기재하였고, 가정 내 성폭력 범죄의 은밀한 성격상 더 이상의 특정이 어려운 상황이었음
• 결론: 공소사실 특정 요건 충족, 상고이유 불인정

쟁점 ② 피해자 진술조서 및 전문진술 증거들의 증거능력

• 법리: 피해자가 공판정 출석 후 기억 없음으로 진술하여 진술 일부가 재현 불가능하게 된 경우는 '진술할 수 없는 때'에 해당하고, 특신상태가 인정되어야 증거능력 인정
• 포섭: 피해자 공소외 1이 제1심 법정에서 대부분의 증인신문사항에 관해 기억이 나지 않는다고 진술하여 진술 일부 재현 불가능하게 됨 → '진술할 수 없는 때' 해당. 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 허위개입의 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적 외부적 정황 있음 → 특신상태 충족. 전문진술 증거들은 공소외 2·3·4가 제1심 법정에서 진정성립 인정(형사소송법 제313조 제1항) + 위 요건(형사소송법 제316조 제2항) 충족
• 결론: 사법경찰리 작성 피해자 진술조서는 형사소송법 제314조에 의해, 전문진술 증거들은 형사소송법 제313조 제1항·제316조 제2항에 의해 증거능력 인정

쟁점 ③ 진술녹화테이프의 증거능력 근거 조항

• 법리: 성폭력 피해자 진술녹화테이프는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제21조의2에 의해 증거능력 판단
• 포섭: 원심은 형사소송법 제314조로 증거능력을 인정하였으나, 공소외 4(동석한 신뢰관계인)가 제1심 제3회 검증절차에서 성립의 진정함을 인정하였으므로 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제21조의2에 의해 증거능력 인정이 올바른 근거임
• 결론: 원심의 근거 조항 적용에 잘못이 있으나, 증거능력이 있다고 본 결론은 옳으므로 판결 결과에 영향 없음

쟁점 ④ 유아의 증언능력 및 전문진술 신빙성

• 법리: 유아의 증언능력은 연령이 아닌 지적수준 등에 따라 개별·구체적으로 판단하며, 전문진술 시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖추어야 함
• 포섭: 피해자는 진술 당시 만 5세 내외로, 경험 내용(피고인이 발가락을 빨고, 가슴을 만지고, 음부에 손가락·성기를 넣은 것)이 해당 연령 유아가 이해·표현할 수 있는 비교적 단순한 사실이고, 심리평가 결과 평균 수준의 지능·어휘력·지각적 조직화 능력이 확인되어 자신의 경험을 적절히 보고하는 능력이 있는 것으로 나타남
• 결론: 피해자의 증언능력에 준하는 능력 및 진술의 신빙성 인정, 상고이유 불인정

최종 결론: 상고 기각, 상고 후 구금일수 중 130일 본형 산입

---

참조: 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결