2008도942 위증

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 증인신문절차에서 재판장이 증언거부권을 고지하지 않은 경우 위증죄 성립 여부
• 형법 제152조 제1항의 "법률에 의하여 선서한 증인"의 의미
• 증인 보호 절차 위반이 위증죄 성립에 미치는 영향 기준

소송법적 쟁점

• 대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 전원합의체 판결의 변경 여부
• 공동피고인이 변론분리 후 증인으로 채택된 상황에서의 증언거부권 보장 문제

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2) 사실관계

• 피고인은 공소외인과 쌍방 상해 사건으로 공소 제기되어 공동피고인으로 함께 재판을 받는 중이었음
• 피고인은 자신은 폭행한 사실이 없다고 주장하며 다투던 상황이었음
• 공소외인에 대한 상해 사건이 변론분리되면서 피고인은 피해자인 증인으로 채택되어 검사로부터 신문받게 됨
• 신문 과정에서 피고인 자신의 공소외인에 대한 폭행 여부에 관하여 신문을 받게 되어 증언거부사유가 발생함
• 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 피고인은 자신의 종전 주장을 그대로 되풀이하였고, 결국 거짓 진술에 이르게 됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제152조 제1항	법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때 위증죄 성립
형사소송법 제146조	증인으로 출석하여 증언하는 것은 모든 국민의 의무
형사소송법 제156조·제157조·제158조·제159조	증인 선서 절차 — 신문 전 선서, 선서서 낭독·기명날인, 위증의 벌 경고 의무
형사소송법 제148조·제149조·제150조·제160조	증언거부권 및 재판장의 증언거부권 고지 의무
헌법 제12조 제2항	불이익 진술 강요 금지(자기부죄거부특권)

판례요지

• "법률에 의하여 선서한 증인"의 의미: 법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인을 의미하며, 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 함

• 증인 보호 절차 위반과 위증죄 성립의 원칙: 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위 진술을 하였더라도 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙임

• 예외적 위증죄 성립 인정: 개별 보호절차 규정의 내용과 취지, 위반의 정도 등 제반 사정을 전체적·종합적으로 고려하여, 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에는 위증죄 성립을 인정함

  • 예: 재판장이 선서 전 위증의 벌을 경고하지 않았더라도 증인이 위증의 벌을 경고하는 내용의 선서서를 직접 낭독·기명날인한 경우 → 증인 보호에 사실상 장애 없음 → 위증죄 성립 가능

• 증언거부권 미고지와 위증죄 성립 여부: 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하지 않은 경우, 아래 사항을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 함

  • 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황
  • 증언거부사유의 내용
  • 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부
  • 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지

• 위증죄 성립 부정 기준: 헌법 제12조 제2항의 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래된 경우 → 위증죄 성립 부정

• 판례 변경: 대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 전원합의체 판결 중 "증언거부권 고지 여부를 고려하지 아니한 채 위증죄가 바로 성립한다"는 취지의 판시를 위 견해에 저촉되는 범위 내에서 변경함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 위증죄의 성립 여부

법리 증언거부사유가 있음에도 재판장이 증언거부권을 고지하지 않아 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래된 경우 위증죄 성립 부정.

포섭

• 피고인은 공동피고인으로 재판 중 변론분리에 의해 증인으로 채택되었으며, 신문 과정에서 자신의 공소외인에 대한 폭행 여부가 문제되어 형사소추 가능성이 있는 증언거부사유가 발생한 상황임
• 자기부죄거부특권에 관련되는 증언거부사유가 분명히 존재하였음에도 재판장이 증언거부권을 고지하지 않았음
• 피고인은 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 종전 주장을 되풀이하여 거짓 진술에 이르게 된 것으로, 자신의 진정한 의사에 의한 진술이라고 보기 어렵고 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래된 것으로 인정됨

결론 피고인에게 위증죄의 죄책을 물을 수 없음. 검사의 상고 기각.

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참조: 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 판결