2) 사실관계

• 제1심은 1967. 7. 25. 제1차 공판기일에서 검사 및 변호인 신청 증인을 모두 채택하고, 같은 해 8. 9. 및 8. 10. 광주지방법원 순천지원 법정에서 증인신문을 시행하겠다고 공판정에서 고지함
• 피고인 4, 5는 같은 해 8. 2. 변호인 김완규 명의로, 피고인 1, 2, 3은 같은 날 변호인 문행두 명의로, 같은 달 3.에는 각 피고인 명의로 순천지원 증인신문에 참여케 해 달라는 신청서를 제1심 법원에 제출함
• 제1심 법원은 같은 달 2.자 및 4.자로 피고인들의 참여신청을 허가하지 아니한다는 결정을 하고 변호인과 피고인 본인에게 결정등본을 송달·고지함
• 같은 달 9. 및 10. 두 차례에 걸쳐 순천지원 공판정에서 변호인만 출석한 상태로 증인신문이 실시됨
• 원심은 위 증인들의 제1심 공판정 진술 기재 및 검사 작성 참고인 진술조서 일부 기재를 유죄 증거로 채택함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 피고인 또는 변호인에게 증인신문의 시일·장소를 공판정에서 미리 고지한 경우, 통상적으로는 구속 중인 피고인에게 참여 여부를 별도 확인할 필요가 없고, 변호인이 참여하여 반대신문 기회를 가졌다면 피고인 본인이 참여하지 않았더라도 위법이 아님
• 그러나 피고인 본인들 또는 그 변호인들이 미리 증인신문에 참여케 해 달라고 신청한 경우에는, 변호인이 참여하였다 하더라도 피고인들의 참여 없이 실시한 증인신문은 위법이라고 해석함이 상당함
• 위법하게 실시된 증인신문의 진술조서 기재는 증거능력이 없고, 이를 전제로 한 검사 작성 참고인 진술조서 역시 형사소송법 제313조 본문에 의하여 증거로 할 수 없음
• 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법에 해당함

4) 적용 및 결론

증인신문의 적법성 및 증거능력

• 법리: 피고인 또는 변호인이 사전에 증인신문 참여를 신청한 경우, 변호인만 참여시키고 피고인 본인을 배제한 채 실시한 증인신문은 위법이며, 해당 진술조서와 이에 기초한 참고인 진술조서는 증거능력이 없음
• 포섭: 이 사건에서 피고인들 또는 그 변호인들이 각 명의로 증인신문 참여 신청서를 제출하였음에도 제1심 법원이 이를 불허하고 변호인만 출석한 상태에서 증인신문을 실시함. 원심은 이렇게 위법하게 실시된 증인신문 조서 기재(공소외 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 14의 진술)와 형사소송법 제313조 본문에 의하여 증거로 할 수 없는 검사 작성 참고인 진술조서 기재를 유죄 증거로 채택함
• 결론: 원심의 채증은 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법이 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송함

참조: 대법원 1969. 7. 25. 선고 68도1481 판결