2018도10447 공직선거법위반

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 검사의 공소제기가 공소권 남용에 해당하는지 여부
• 공소사실이 충분히 특정되었는지 여부 및 기소독점주의 위반 여부
• 피고인 1에 대한 양형부당 주장이 적법한 상고이유가 되는지 여부

실체법적 쟁점

• 공직선거법 제250조 제2항 허위사실 공표죄에서 '허위의 사실'과 '의견표현'의 구별 기준
• 의혹 형식의 발언에서 허위사실 공표의 미필적 고의 인정 여부
• 기자회견 내용에 대한 '당선되지 못하게 할 목적' 및 공동정범 성립 여부

---

2) 사실관계

• 피고인들은 대통령선거를 앞두고 공소외 2 후보자 또는 그 직계비속 공소외 1에 관한 허위사실을 기자회견을 통해 공표한 혐의로 기소됨
• 문제된 기자회견은 아래와 같음
  • 피고인 3: 2017. 5. 3. 기자회견 (단독·유죄)
  • 피고인 전원: 2017. 5. 5. 기자회견 (유죄)
  • 피고인 2, 피고인 3: 2017. 5. 7. 기자회견 (유죄)
  • 피고인 2: 2017. 5. 3. 기자회견 관련 허위 인식 불인정 → 무죄
  • 피고인 1: 2017. 5. 7. 기자회견 관련 공모 불인정 → 무죄
• 피고인 2, 피고인 3은 다른 관련자에 대한 공소 미제기를 들어 공소권 남용을 주장
• 공소외 1의 특혜채용에 관한 의혹이 기자회견의 주된 내용
• 제1심은 일부 유죄·일부 무죄로 판단하였고, 원심(서울고법 2018. 6. 14. 선고 2018노172 판결)은 제1심 판단을 그대로 유지함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
공직선거법 제250조 제2항	당선되지 못하게 할 목적으로 후보자 또는 그 직계비속에 관한 허위사실 공표 금지
형사소송법 제254조 제4항	공소사실은 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 특정하여야 함
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고가 선고된 경우에만 양형부당 상고 허용

판례요지

• 공소권 남용 법리: 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우 공소제기 효력 부인 가능. 단, '자의적 공소권 행사'는 단순 직무상 과실로는 부족하고, 적어도 미필적으로나마 어떤 의도가 있어야 함(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결)

• 공소사실 특정 법리: 공소사실은 범죄의 일시·장소·방법 등 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 충분. 개괄적 표시가 부득이하고 피고인 방어권 행사에 지장이 없다면 특정되지 않았다고 볼 수 없음(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결)

• 허위사실 vs. 의견표현 구별 기준: 허위의 사실은 진실에 부합하지 않는 사항으로 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도의 구체성이 있으면 충분. 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현은 제외. 구별 기준은 언어의 통상적 의미와 용법, 문맥, 증명가능성, 표현이 이루어진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단(대법원 2002. 11. 13. 선고 2001도6292 판결)

• 의혹 제기 한계 및 소명자료 제시 부담: 후보자의 비리 등에 관한 의혹 제기는 공직 적격검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수 없고, 의혹이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용됨. 의혹사실의 존재를 적극 주장하는 자는 그 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 짐. 소명자료가 없거나 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표 책임을 져야 함. 소명자료는 단순한 소문 제시로는 부족하고, 검사의 허위성 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성을 갖추어야 함(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11743 판결)

---

4) 적용 및 결론

① 공소권 남용 주장 (피고인 2, 피고인 3)

• 법리: 자의적 공소권 행사는 단순 과실 부족, 적어도 미필적 의도 요건
• 포섭: 피고인들은 공소외 1의 특혜채용에 대한 수사 부족 또는 다른 관련자에 대한 불기소를 공소권 남용 근거로 주장하였으나, 이는 검사의 수사 범위 및 기소 대상 선택에 관한 재량 범위 내의 문제임. 미필적 의도 등 자의적 공소권 행사에 해당하는 특별한 사정이 인정되지 않음
• 결론: 공소권 남용 주장 배척, 원심 판단 정당

② 공소사실 불특정 및 기소독점주의 위반 주장 (피고인 2, 피고인 3)

• 법리: 공소사실은 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도면 충분
• 포섭: 이 사건 공소사실은 피고인들이 상호 공모하여 각 기자회견을 통해 공소외 2 후보자 또는 공소외 1에 관한 허위사실을 공표하였다는 내용으로 특정되어 있고, 각자의 분담행위가 기재됨. 제1심의 쟁점정리 절차도 피고인들의 방어권 행사를 침해하지 않음
• 결론: 공소사실 특정 인정, 기소독점주의 위반 없음, 원심 판단 정당

③ 유죄 부분 — 허위사실 공표죄 성립 여부 (피고인들)

• 법리: 의혹 형식이더라도 당선을 방해하는 내용이면 허위사실 공표에 해당할 수 있음. 소명자료 미제시 또는 신빙성 탄핵 시 허위사실 공표 책임 발생
• 포섭: 각 기자회견은 의혹 제기 형식이나, 대통령선거를 앞둔 상황·기자회견 동기·경위에 비추어 공소외 2 후보자에 대한 사회적 가치 및 평가를 침해하고 당선을 방해하는 내용을 포함. 각 기자회견 전 피고인들의 인식 상황, 제보자료의 진위와 형식, 피고인들의 지위·역할, 검증활동 내역 등에 비추어 기자회견 내용이 허위임을 미필적으로나마 인식하였다고 인정됨. 피고인들은 순차적·암묵적 공모에 의해 기능적 역할을 분담함
• 결론: 각 기자회견에 대하여 피고인별로 유죄 인정, 원심 판단 정당

④ 무죄 부분 (검사의 상고)

• 법리: 미필적 고의 및 공동정범 성립은 증거에 의하여 엄격히 인정
• 포섭: 피고인 2는 2017. 5. 3. 기자회견과 관련하여 허위 인식을 인정하기에 증거 부족. 피고인 1은 2017. 5. 7. 기자회견과 관련하여 피고인 2, 피고인 3과의 공모를 인정하기에 증거 부족
• 결론: 해당 부분 무죄 인정, 원심 판단 정당

⑤ 피고인 1의 양형부당 주장

• 법리: 형사소송법 제383조 제4호상 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 양형부당 상고 가능
• 포섭: 피고인 1에게 그보다 가벼운 형이 선고됨
• 결론: 양형부당 주장은 적법한 상고이유 아님

최종 결론: 피고인들 및 검사의 상고 모두 기각

---

참조: 대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결