제사주재자가 아닌 며느리 및 자녀들이 공동으로 피상속인의 유골을 상속받아 관리·발굴할 권한이 있는지 여부
공동상속인 전원의 동의가 있는 경우 분묘 발굴행위가 적법한 제사주재자의 관리행위에 준하는지 여부
종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖춘 발굴로서 위법성조각사유가 존재하는지 여부
소송법적 쟁점
해당 없음
2) 사실관계
피고인 A는 망 B의 며느리 (망 G의 배우자)
망 B 사망 후 장남 망 G가 제사주재자였으나, 망 G는 1997. 8.경 사망
망 G 사망 후 피고인 및 피고인과 망 G 사이의 자녀 7명(딸)이 공동상속인이 됨
망 G 사망 이후 피고인 및 그 자녀들은 망 B의 제사를 지낸 적이 전혀 없음
망 B의 직계비속 H 등이 제사를 지내 왔고, 직계비속 I·H 등이 분묘를 직접 관리(벌초)하다가 인접 농지의 경작자 J이 I 등과 협의하여 이 사건 발굴 이전 약 10여 년간 망 B의 분묘를 관리하여 옴
피고인은 망 B의 분묘가 위치한 자신 명의의 토지를 타에 매도할 목적으로, 망 B의 직계비속 8남매 중 생존자 7명의 허락이나 동의 없이 전격적으로 분묘를 발굴하여 유골을 화장함
피고인은 발굴 현장에 참여한 것으로도 보이지 않음
범행 일시·장소: 2023. 7. 17. 08:30경, 경남 합천군 K번지
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제160조
분묘발굴죄 — 분묘를 발굴한 자를 처벌
민법 제1008조의3
제사용 재산(분묘 포함)은 제사주재자에게 승계
판례요지
사람의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물임
분묘에 안치된 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계됨
피상속인 자신의 유체·유골도 위 제사용 재산에 준하여 제사주재자에게 승계됨
유체·유골은 제사승계의 대상으로서 제사주재자에게 귀속됨을 전제로 함 (대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결 등 참조)
제사주재자의 지위에 있지 않은 자는 유체·유골을 공동 상속받아 관리할 권한을 인정받을 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 공동상속인의 분묘 관리·발굴 권한 유무
법리: 유체·유골은 제사주재자에게 귀속되고, 제사주재자의 지위에 있지 않은 자는 이를 관리할 권한이 없음
포섭: 피고인과 자녀들은 망 G 사망 이후 망 B의 제사를 한 번도 지낸 사실이 없고, 망 B의 직계비속들이 제사를 주재하고 분묘를 관리하여 왔으므로, 피고인은 제사주재자가 아님. 피고인 주장대로 공동상속인 전원의 동의가 있더라도, 제사주재자의 지위에 있지 않은 피고인과 자녀들이 망 B의 유체·유골을 공동으로 상속받아 관리할 권한이 있다고 인정할 수 없음
결론: 피고인의 분묘 발굴행위는 형법 제160조의 분묘발굴죄를 구성함
쟁점 ② 위법성조각사유 존재 여부
법리: 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖춘 경우 위법성이 조각될 수 있는지 판단
포섭: 피고인은 ① 토지매도를 목적으로 분묘를 발굴하였고, ② 망 B의 직계비속 생존자 7명의 허락이나 동의를 전혀 받지 않았으며, ③ 발굴 현장에 직접 참여하지도 않은 것으로 보임. 이와 같은 발굴 경위 및 방법에 비추어 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 발굴하였다고 평가하기 어려움
결론: 위법성조각사유 인정 불가
형의 선고
죄질 및 범정 불량 (토지매매 목적, 직계비속 동의 없는 전격 발굴), 반성 없음, 직계비속들로부터 용서받지 못함 등으로 실형 선고 불가피
초범, 기타 양형조건 고려하여 징역 6월 선고, 방어권 보장 및 화해 기회 부여 위해 법정구속은 하지 않음
