2024고단325 분묘발굴

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 제사주재자가 아닌 며느리 및 자녀들이 공동으로 피상속인의 유골을 상속받아 관리·발굴할 권한이 있는지 여부
• 공동상속인 전원의 동의가 있는 경우 분묘 발굴행위가 적법한 제사주재자의 관리행위에 준하는지 여부
• 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖춘 발굴로서 위법성조각사유가 존재하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

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2) 사실관계

• 피고인 A는 망 B의 며느리 (망 G의 배우자)
• 망 B 사망 후 장남 망 G가 제사주재자였으나, 망 G는 1997. 8.경 사망
• 망 G 사망 후 피고인 및 피고인과 망 G 사이의 자녀 7명(딸)이 공동상속인이 됨
• 망 G 사망 이후 피고인 및 그 자녀들은 망 B의 제사를 지낸 적이 전혀 없음
• 망 B의 직계비속 H 등이 제사를 지내 왔고, 직계비속 I·H 등이 분묘를 직접 관리(벌초)하다가 인접 농지의 경작자 J이 I 등과 협의하여 이 사건 발굴 이전 약 10여 년간 망 B의 분묘를 관리하여 옴
• 피고인은 망 B의 분묘가 위치한 자신 명의의 토지를 타에 매도할 목적으로, 망 B의 직계비속 8남매 중 생존자 7명의 허락이나 동의 없이 전격적으로 분묘를 발굴하여 유골을 화장함
• 피고인은 발굴 현장에 참여한 것으로도 보이지 않음
• 범행 일시·장소: 2023. 7. 17. 08:30경, 경남 합천군 K번지

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제160조	분묘발굴죄 — 분묘를 발굴한 자를 처벌
민법 제1008조의3	제사용 재산(분묘 포함)은 제사주재자에게 승계

판례요지

• 사람의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물임
• 분묘에 안치된 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계됨
• 피상속인 자신의 유체·유골도 위 제사용 재산에 준하여 제사주재자에게 승계됨
• 유체·유골은 제사승계의 대상으로서 제사주재자에게 귀속됨을 전제로 함 (대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결 등 참조)
• 제사주재자의 지위에 있지 않은 자는 유체·유골을 공동 상속받아 관리할 권한을 인정받을 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공동상속인의 분묘 관리·발굴 권한 유무

• 법리: 유체·유골은 제사주재자에게 귀속되고, 제사주재자의 지위에 있지 않은 자는 이를 관리할 권한이 없음
• 포섭: 피고인과 자녀들은 망 G 사망 이후 망 B의 제사를 한 번도 지낸 사실이 없고, 망 B의 직계비속들이 제사를 주재하고 분묘를 관리하여 왔으므로, 피고인은 제사주재자가 아님. 피고인 주장대로 공동상속인 전원의 동의가 있더라도, 제사주재자의 지위에 있지 않은 피고인과 자녀들이 망 B의 유체·유골을 공동으로 상속받아 관리할 권한이 있다고 인정할 수 없음
• 결론: 피고인의 분묘 발굴행위는 형법 제160조의 분묘발굴죄를 구성함

쟁점 ② 위법성조각사유 존재 여부

• 법리: 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖춘 경우 위법성이 조각될 수 있는지 판단
• 포섭: 피고인은 ① 토지매도를 목적으로 분묘를 발굴하였고, ② 망 B의 직계비속 생존자 7명의 허락이나 동의를 전혀 받지 않았으며, ③ 발굴 현장에 직접 참여하지도 않은 것으로 보임. 이와 같은 발굴 경위 및 방법에 비추어 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 발굴하였다고 평가하기 어려움
• 결론: 위법성조각사유 인정 불가

형의 선고

• 죄질 및 범정 불량 (토지매매 목적, 직계비속 동의 없는 전격 발굴), 반성 없음, 직계비속들로부터 용서받지 못함 등으로 실형 선고 불가피
• 초범, 기타 양형조건 고려하여 징역 6월 선고, 방어권 보장 및 화해 기회 부여 위해 법정구속은 하지 않음

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참조: 창원지법 거창지원 2025. 7. 8. 선고 2024고단325 판결