2007도3061 공직선거법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 '선거운동의 기획에 참여하는 행위'의 의미 및 해당 여부
• 공무원이 타 공무원의 선거운동 기획 참여를 묵인·소극적으로 이익을 누린 경우 처벌 대상 해당 여부
• 포괄일죄 성립 요건 (범의 단일성 + 시간적·장소적 연관성 + 범행방법 동일성)

소송법적 쟁점

• 헌법 및 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부 (위법수집증거 배제법칙)
• 위법하게 수집된 1차 증거를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력
• 형사소송법 제312조 제1항, 제313조 제1항 서류의 진정성립 부인 시 증거능력

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2) 사실관계

• 피고인 1(제주도 도지사)은 입후보예정자 초청 방송사 토론회에 참석 예정이었음
• 공무원인 피고인 3, 피고인 8은 피고인 1을 위하여 토론회에서 논의될 것으로 예상되는 문제들에 대한 대담자료를 작성하거나 예행연습을 실시함
• 검사는 압수수색을 실시하여 이 사건 압수물을 수집하였으나, 피고인 1, 2, 4, 6, 7, 9는 공소제기 직후부터 일관하여 ① 압수수색영장의 효력 범위 초과, ② 영장 제시 및 사전통지 누락, ③ 참여권자 참여 보장 위반, ④ 압수목록 작성·교부 현저한 지연 등 절차 위반을 주장함
• 원심은 "압수절차가 위법하더라도 압수물 자체의 성질·형상에 변경이 없으므로 증거능력이 있다"는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정하여 유죄 인정의 유력한 증거로 채택함
• 원심은 진정성립을 부인하는 서류들의 증거능력을 배척하고, 포괄일죄 범위 및 실체적 경합범 범위를 구분하여 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제1항, 제3항	압수·수색에 관한 적법절차 및 영장주의 선언
형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항	압수수색영장 기재사항 특정 요건
형사소송법 제219조, 제109조 제2항, 제118조, 제121조~제123조	영장 제시, 참여권자 통지, 직무상 비밀 관련 압수 제한
형사소송법 제219조, 제129조, 제133조	압수목록 작성·교부 의무
형사소송법 제312조 제1항, 제313조 제1항	서류 증거능력 — 원진술자·작성자의 진정성립 인정 요건
공직선거법 제86조 제1항 제2호	공무원 등의 선거운동 기획 참여·기획 실시 관여 금지
공직선거법 제255조 제1항 제10호	제86조 제1항 제2호 위반자 처벌 규정

판례요지

• 위법수집증거 배제법칙 (원칙 선언)

  • 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없음
  • 절차 조항을 따르지 않는 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적·확실한 대응책은 이를 통해 수집한 증거는 물론 2차적 증거도 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것임
  • 종래 "압수물은 그 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질·형상에 변경을 가져오는 것이 아니므로 증거가치에 변함이 없어 증거능력이 있다"는 취지의 대법원 1968. 9. 17. 선고 68도932 판결 등 기존 판례를 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 변경함

• 예외적 증거능력 인정 기준

  • 증거능력 최종 판단 시 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 — 즉 ① 절차 조항의 취지와 위반의 내용·정도, ② 구체적인 위반 경위와 회피가능성, ③ 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, ④ 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, ⑤ 수사기관의 인식과 의도 — 를 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의 실현 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있음
  • 2차적 증거의 경우에도 동일하며, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있음

• 진정성립 부인과 서류의 증거능력

  • 형사소송법 제312조 제1항, 제313조 제1항의 '성립의 진정'이란 형식적 진정성립(간인·서명·날인 등)과 실질적 진정성립(내용이 원진술자가 진술한 그대로 기재되었다는 것) 모두를 의미함
  • 원진술자 또는 작성자가 서류의 내용이 진술한 그대로 기재된 것이 아니라고 주장하는 경우에는 이를 증거로 사용할 수 없음

• 선거운동의 기획에 참여하는 행위

  • 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 '선거운동의 기획에 참여하는 행위'란 선거운동의 효율적 수행을 위하여 이루어지는 일체의 계획 수립에 참여하는 것을 의미함
  • 공무원이 자신을 위한 선거운동의 기획에 다른 공무원이 참여하는 행위를 단순히 묵인하였거나 소극적으로 이익을 누린 사실만으로는 위 조항에 의한 처벌대상이 된다고 볼 수 없음

• 포괄일죄 성립 요건

  • 수개의 범죄행위를 하나의 죄로 인정하기 위하여는 범의의 단일성 외에도 각 범죄행위 사이에 시간적·장소적 연관성이 있고 범행 방법 사이에서도 동일성이 인정되는 등 수개의 범죄행위를 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당하여야 함

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4) 적용 및 결론

① 위법수집증거 및 압수물 증거능력 (피고인 1, 2, 4, 6, 7, 9)

• 법리: 헌법·형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 예외적 증거능력 인정은 위 제반 사정의 전체적·종합적 고려를 통해야 함
• 포섭: 원심은 "압수절차가 위법하더라도 물건 자체의 성질·형상에 변경이 없으므로 증거능력이 있다"는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정함. 그러나 피고인들이 일관하여 주장한 ① 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, ② 영장 제시 절차의 누락, ③ 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등 구체적 위법사유에 대해 원심은 심리를 충분히 하지 아니한 채 증거능력을 인정하였음. 이는 위법수집증거 증거능력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반에 해당하고, 판결에 영향을 미쳤음이 분명함
• 결론: 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분 파기, 광주고등법원에 환송

② 선거운동 기획 참여 (피고인 3, 피고인 8)

• 법리: 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위가 '선거운동의 기획에 참여'에 해당함
• 포섭: 공무원인 피고인 3, 피고인 8이 입후보예정자 초청 방송사 토론회에 참석할 피고인 1을 위하여 토론회 예상 문제 대담자료를 작성하거나 예행연습을 실시한 행위는 피고인 1의 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획 수립에 활용되어 선거에 영향을 미치게 될 것임. 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없음
• 결론: 원심의 유죄 판단 정당, 상고 기각

③ 검사의 상고이유 (서류 증거능력, 포괄일죄, 공무원 묵인 처벌)

• 법리: 원진술자가 실질적 진정성립을 부인하는 서류는 증거능력 없음; 포괄일죄는 범의 단일성 외에 시간적·장소적 연관성 및 범행방법 동일성 필요; 단순 묵인은 처벌 대상 아님
• 포섭: 원심이 일부 피고인들이 진정성립을 부인한 서류의 증거능력을 배척하고, 하나의 범죄로 평가할 수 있는 범위 내에서 포괄일죄로, 그 범위를 벗어나는 행위는 실체적 경합범으로 판단한 조치는 정당함. 공무원의 단순 묵인을 처벌 대상으로 볼 수 없다는 원심 판단도 정당함
• 결론: 검사의 상고 모두 기각

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5) 소수의견

대법관 양승태, 김능환, 안대희의 별개의견

• 찬성 범위: 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거에 대하여 증거능력을 제한하여야 한다는 다수의견의 기본 방향에는 찬성함
• 반대 이유:
  • 다수의견이 제시하는 예외 인정 기준 중 '적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니한다'는 표현이 구체적으로 어떤 의미·내용인지 불분명함
  • 증거능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의에 반하는지 여부를 판단하려면 증거능력이 인정·불인정될 경우의 결론을 비교·검토할 수밖에 없어 본말이 전도된 것임
  • 다수의견의 기준은 지나치게 엄격하여 실체적 진실 규명을 통한 형벌권의 적정한 행사라는 형사 사법의 또 다른 목표 달성을 불가능하게 하거나 지나치게 어렵게 만들 우려가 있음
• 별개의견의 기준:
  • 법원이 ① 절차 조항의 취지와 위반의 내용·정도, ② 구체적인 위반 경위와 회피가능성, ③ 보호하려는 권리·법익의 성질과 침해 정도, ④ 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 그 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 증거능력 부정, 그 정도에 이르지 아니하는 경우에는 증거능력 부정되지 아니하는 것으로 볼 것
  • 종래의 성질·형상불변론에 터잡아 수집절차 위법 여부·정도 불문하고 언제나 증거능력을 인정하는 견해는 더 이상 유지될 수 없고, 위와 같이 변경되어야 함

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참조: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결