2012도13611 마약류관리에관한법률위반(향정)·공용물건손상
1) 쟁점
실체법적 쟁점
소송법적 쟁점
- 동행 거부 의사를 표시한 피의자를 영장 없이 연행한 행위가 위법한 체포에 해당하는지 여부
- 위법한 체포 상태에서 이루어진 제1차 채뇨 요구 및 그로 인해 수집된 증거(소변검사시인서)의 증거능력 인정 여부
- 위법한 체포·제1차 채뇨 이후, 법관이 발부한 압수영장에 의하여 이루어진 제2차 채뇨·채모 절차에서 수집된 감정서(2차적 증거)의 증거능력 인정 여부 — 인과관계 희석·단절 여부
2) 사실관계
- 피고인의 지인 공소외인이 2012. 5. 5. 01:00경, 전날 피고인이 정신분열증 비슷하게 안절부절 못하는 등 마약 투약 또는 자살 우려가 있다는 취지로 경찰에 신고함
- 부산 북부경찰서 경찰관들이 피고인 투숙 모텔 방에 진입하였고, 피고인은 마약 투약 혐의를 부인하면서도 운동화를 신고 안절부절 못하고 경찰관 앞에서 바지·팬티를 내리는 등 비상식적 행동을 함
- 경찰관들이 경찰서 동행 및 채뇨를 요구하자 피고인이 "영장 없으면 가지 않겠다"는 의사를 표시하였음에도, 경찰관들은 피고인을 부산 북부경찰서로 강제 연행함
- 피고인은 같은 날 03:25경 경찰서에서 '소변채취동의서'에 서명하고 소변을 제출함(제1차 채뇨절차). 간이시약검사 결과 메스암페타민 양성반응이 검출되었고, 피고인은 '소변검사시인서'에도 서명함
- 경찰관들은 같은 날 07:50경 피고인을 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 긴급체포하고, 23:00경 구속영장 및 소변·모발에 대한 압수·수색·검증영장을 청구하여 2012. 5. 6.경 부산지방법원으로부터 각 영장을 발부받음
- 2012. 5. 7. 경찰관들이 피고인에게 압수영장을 제시하고 소변·모발을 채취함(제2차 채뇨절차). 국립과학수사연구소가 소변·모발에서 메스암페타민 양성반응을 확인한 감정서(이하 '이 사건 각 감정서')를 제출함
- 제1심 및 원심은 동행 과정의 위법 및 증거능력 문제에 대한 별다른 심리 없이 이 사건 각 감정서 등을 유죄 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 인정함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제199조 제1항 | 임의수사의 원칙; 강제처분은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 최소한도 범위 내에서만 허용 |
| 형사소송법 제308조의2 | 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거능력 없음(위법수집증거 배제 원칙) |
| 형사소송법 제196조 제2항 | 사법경찰관의 수사 개시·진행 의무 |
| 형사소송법 제120조 | 압수영장 집행을 위하여 필요한 처분 허용 |
| 구 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호 (2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전) | 메스암페타민 투약 법정형: 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금 |
판례요지
- 임의동행의 적법성: 오로지 피의자의 자발적 의사에 의한 동행임이 객관적 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 적법성 인정됨(대법원 2005도6810 판결 참조). 동행을 거부하는 의사를 표시하였음에도 영장 없이 강제 연행한 행위는 위법한 체포에 해당함
- 위법한 체포 상태에서의 채뇨 요구: 위법한 체포와 그에 이은 채뇨 요구는 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로 개별적으로 적법 여부를 평가하는 것은 부적절하고, 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 채뇨 요구가 있었던 것으로 평가함(대법원 2004도8404 판결 참조)
- 2차적 증거의 증거능력 판단 기준: 1차적 증거 수집 과정의 절차조항 위반 관련 모든 사정(위반의 내용·정도, 경위, 회피가능성, 보호법익의 성질·침해 정도, 인과관계 등) 및 2차적 증거 수집 과정에서의 추가 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 판단함(대법원 2007도3061 전원합의체 판결, 2009도526 판결 참조)
- 압수영장 발부의 의미: 영장주의의 본질은 강제수사 요부에 관한 판단 권한을 독립된 법관에게 유보하는 것(헌법재판소 2011헌가36 결정 참조)이며, 압수영장 발부로 수사기관에 압수 권한이 부여되고 피의자는 수인 의무를 부담함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 위법한 체포 및 제1차 채뇨의 위법성
- 법리: 동행 거부 의사가 명시된 경우 영장 없는 강제 연행은 위법한 체포에 해당하고, 위법한 체포 상태에서의 채뇨 요구 역시 일련의 과정으로 보아 위법하게 평가됨
- 포섭: 피고인이 "영장 없으면 가지 않겠다"는 의사를 명시적으로 표시하였음에도 경찰관들이 영장 없이 피고인을 강제 연행하였고, 그 체포 상태에서 제1차 채뇨 요구가 이루어졌으며, 이 두 행위는 마약 투약 증거 수집을 위한 연속된 행위임
- 결론: 위법한 체포에 의한 채뇨 요구로서 '소변검사시인서'는 위법수집증거에 해당하여 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없음. 제1심 및 원심이 이에 관한 심리 없이 증거능력을 인정한 것은 잘못임
쟁점 ② 제2차 채뇨·채모에 의한 이 사건 각 감정서의 증거능력 (2차적 증거)
- 법리: 2차적 증거는 1차 위법과의 인과관계 희석·단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여 증거능력을 판단함
- 포섭: 아래 사정들을 종합하면 인과관계가 희석됨
- 연행 당시 구체적 제보 및 피고인의 비상식적 행동(경찰관 앞에서 바지·팬티를 내리는 등)으로 인한 긴급한 구호 필요성이 전혀 없었다고 볼 수 없음
- 당시 상황에서 피고인을 마약 투약 혐의로 긴급체포하는 것도 가능하였고, 경찰관들은 임의동행 이후 얼마 지나지 않아 체포 이유·변호인 선임권을 고지하며 긴급체포 절차를 밟아 절차의 잘못을 시정하려 함. 위법이 헌법상 영장주의를 현저히 침해할 정도에 이르렀다고 보기 어려움
- 시일 경과에 따른 마약 성분 희석·배설로 증거 소멸 위험이 농후하였고, 피고인의 임의 출석도 기대하기 어려웠으므로 달리 적법한 증거 수집 방법이 마땅하지 아니하였음
- 법관이 발부한 구속영장에 의하여 적법하게 구금되었고, 법관이 발부한 압수영장을 피고인에게 제시한 후 피고인이 그 집행에 응하여 소변·모발을 제출하였으며, 압수영장 집행과정에 별다른 위법 없음. 2차적 증거 수집이 위법한 체포·구금절차에 의하여 형성된 상태를 직접 이용하여 행하여진 것으로는 쉽사리 평가할 수 없음
- 메스암페타민 투약은 법정형 10년 이하 징역 또는 1억 원 이하 벌금에 해당하는 중대한 범죄로서, 동행 과정의 위법만을 이유로 법원의 영장 발부에 기하여 수집된 2차적 증거의 증거능력마저 부인하면 적법절차 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하려 한 취지에 반하는 결과 초래
- 결론: 이 사건 각 감정서(소변·모발 감정서)는 모두 증거능력이 인정됨. 이를 포함한 적법하게 채택된 증거들에 의하여 메스암페타민 투약 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하고, 원심이 제1심 유죄판결을 유지한 것은 정당함. 원심의 심리 미진은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없음 → 상고 기각
참조: 대법원 선고일자 미상 선고 2012도13611 판결
