1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 소유자·소지자·보관자가 아닌 제3자로부터 임의제출 형식으로 영장 없이 압수한 물건 및 그 사진의 증거능력 인정 여부
• 피고인 또는 변호인의 증거동의가 위법수집증거의 증거능력 흠결을 치유하는지 여부

실체법적 쟁점

• 위법수집증거를 제외한 나머지 증거만으로 폭력행위등처벌에관한법률 위반(집단·흉기등상해, 집단·흉기등재물손괴등) 범죄사실의 유죄 인정 가능 여부

2) 사실관계

• 충청남도 금산경찰서 소속 경사 공소외 1은 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견함
• 위 경사는 쇠파이프의 소유자·소지자·보관자가 아닌 피해자 공소외 2로부터 임의제출 형식으로 영장 없이 위 쇠파이프를 압수하고, 이후 압수물 사진을 촬영함
• 제1심 공판조서 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 함에 동의한 것으로 기재됨
• 원심은 제1심판결을 인용하여 위 사진을 유죄 인정의 증거로 채택함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 위법수집증거 및 2차적 증거의 원칙적 배제: 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없음. 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 증거능력 배제가 오히려 형사사법 정의 실현 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용 가능(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조)

• 형사소송법 제218조 위반 시 증거능력: 소유자·소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받아 영장 없이 압수한 경우, 해당 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없음

• 증거동의의 효력 한계: 영장주의의 중요성에 비추어, 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였더라도 달리 볼 것이 아님 — 즉 증거동의로 위법수집증거의 증거능력 흠결이 치유되지 않음

• 판결 결과에 대한 영향: 위 사진을 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 압수물 사진의 증거능력

• 법리: 형사소송법 제218조를 위반하여 소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 임의제출 형식으로 영장 없이 압수한 물건 및 그 사진은 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것으로서 유죄 인정의 증거로 사용 불가
• 포섭: 경사 공소외 1은 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였음에도 소유자·소지자·보관자인 피고인이 아닌 피해자 공소외 2로부터 임의제출 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 이후 압수물 사진을 촬영함 — 이는 형사소송법 제218조의 영장주의 원칙을 위반한 것이며, 그 절차 위반행위는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당함
• 결론: 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없음. 원심이 위 사진을 유죄 인정 증거로 채택한 것은 잘못이나, 위 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 유죄 인정에 충분하여 판결 결과에 영향 없음

쟁점 ②: 나머지 증거에 의한 유죄 인정 (채증법칙 위반 주장)

• 법리: 위법수집증거 배제 후 남은 증거들에 대한 원심의 채증이 채증법칙 위반 등의 잘못 없이 이루어졌는지 검토 요함
• 포섭: 원심판결 및 제1심판결이 채용한 증거들(위 사진 제외)을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당함
• 결론: 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 등의 잘못 없음

최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결