2009도11401 사기·사기미수·여신전문금융업법위반
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 긴급체포 요건을 갖추지 못한 위법한 긴급체포에 수반된 압수절차의 적법성
- 형사소송법 제217조 제2항·제3항 위반(사후 압수수색영장 미청구 및 미반환) 압수물의 증거능력 인정 여부
- 위법한 긴급체포 이후 이루어진 피의자신문조서(2차적 증거)의 증거능력 인정 여부
- 피고인 또는 변호인의 증거동의가 위법 수집 증거의 증거능력에 미치는 영향
2) 사실관계
- 서울지방경찰청 외사과 소속 경사 공소외인이 피고인(외국인)을 긴급체포함
- 해당 긴급체포는 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제200조의3 제1항, 제200조의5에서 요구하는 긴급체포 요건을 갖추지 못한 위법한 체포였음
- 위법한 긴급체포에 수반하여 체포현장에서 각 압수절차가 이루어짐
- 수사기관은 압수물을 계속 압수하면서도 사후 압수수색영장을 청구하지 않았고, 즉시 반환도 하지 않음
- 피고인은 경찰에서 위법하게 긴급체포된 후 검찰로 송치되어 긴급체포일(2008. 12. 1.)로부터 약 9일 후인 2008. 12. 10. 검사에 의해 피의자신문을 받음
- 해당 피의자신문 당시 피고인은 변호인의 조력을 받지 못함
- 검사 작성 피의자신문조서에 대하여는 피고인이 진정성립을 인정한 것으로 보일 뿐, 증거동의 사실은 기록상 확인되지 않음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 헌법 제12조 제5항 | 긴급체포 요건 및 영장주의 선언 |
| 형사소송법 제200조의3 제1항 | 긴급체포의 요건 |
| 형사소송법 제200조의5 | 긴급체포 시 고지 의무 |
| 형사소송법 제216조 제1항 제2호 | 긴급체포 현장에서의 영장 없는 압수·수색 허용 |
| 형사소송법 제217조 제2항·제3항 | 긴급체포에 수반된 압수 시 사후 영장 청구 의무 및 미발부 시 즉시 반환 의무 |
판례요지
- 위법 수집 증거 배제 원칙: 헌법·형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없음
- 예외적 증거능력 인정 요건: 절차 조항의 취지와 위반의 내용·정도, 위반 경위와 회피가능성, 보호 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 아니하고 증거능력을 배제하는 것이 오히려 형사 사법 정의 실현 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에만 유죄 인정의 증거로 사용 가능함
- 2차적 증거: 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 관련 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에만 증거능력 인정 가능함 (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 참조)
- 형사소송법 제217조 제2항·제3항 위반 압수물의 증거능력: 사후 압수수색영장을 청구하여 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없음. 영장주의의 중요성에 비추어 피고인이나 변호인이 증거동의를 하였더라도 달리 볼 것은 아님
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 위법한 긴급체포에 수반된 압수물의 증거능력
- 법리: 위법 수집 증거는 원칙적으로 증거능력 없음. 형사소송법 제217조 제2항·제3항 위반 시 증거동의와 무관하게 증거능력 부정됨
- 포섭: 피고인에 대한 긴급체포는 법정 요건을 갖추지 못한 위법한 체포였고, 그에 수반된 각 압수절차 역시 위법함. 설령 긴급체포가 적법하였다 하더라도 수사기관은 사후 압수수색영장을 청구하지 않고 즉시 반환도 하지 않았으므로 형사소송법 제217조 제2항·제3항을 위반한 것임. 증거동의가 있었다고 하더라도 영장주의의 중요성에 비추어 증거능력 부정에 영향 없음
- 결론: 각 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없음
쟁점 ② 검사 작성 피의자신문조서(2차적 증거)의 증거능력
- 법리: 위법 수집 증거를 기초로 획득한 2차적 증거도 원칙적으로 증거능력 없음. 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 판단함
- 포섭: 피의자신문조서는 위법한 긴급체포(2008. 12. 1.) 이후 피고인이 검찰에 송치되어 2008. 12. 10. 작성된 것으로, 위법한 긴급체포와 시간적으로 근접하여 이루어짐. 당시 피고인은 변호인의 조력도 받지 못하였음. 위법의 정도가 중하고 인과관계 희석·단절도 인정하기 어려움
- 결론: 검사 작성 피의자신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없음
최종 결론
- 위 각 증거의 증거능력을 부정하고 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심 판단은 정당함
- 검사의 상고 기각
참조: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결
