92도682 폭력행위등처벌에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정 "수괴"의 의미 및 요건 (배후 지휘자 포함 여부, 복수 수괴 인정 여부)
• 범죄단체조직죄에서 구성원들이 두목을 모른다고 진술한 경우 유죄 인정 가능 여부

소송법적 쟁점

• 진술거부권 미고지 상태에서 수집된 피의자 진술의 비디오 녹화내용에 대한 검증조서의 증거능력
• 형사소송법 제221조의2에 의한 증인신문절차에서 피고인·변호인 불참여의 적법성
• 소재불명 증인의 진술조서에 대한 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 인정 여부
• 원심공동피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 (피고인 부동의 시 원진술자의 진정성립 인정으로 증거능력 인정 여부)

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2) 사실관계

• 피고인들은 부산 중구 남포동·부평동 일대의 오락실을 장악하기 위하여 두목, 행동대장, 행동대원으로 구분되는 지휘통솔체제를 갖춘 범죄단체 "신 이십세기파"를 조직함
• 피고인들은 위 단체의 수괴로서 조직 전체를 통솔하고 관리하는 역할을 담당함
• 담당 검사가 공범으로 별도 기소된 길재근과의 대화 내용 및 장면을 비디오테이프로 녹화하였고, 이에 대한 검증조서가 작성됨 — 진술거부권 고지 사실을 인정할 자료 없음
• 부산지방법원 91초308호 사건에서 형사소송법 제221조의2에 따른 증인신문이 피고인·변호인의 참여 없이 진행됨
• 손정락에 대한 진술조서는 증인 소환 불능 및 소재탐지 불가로 공판정 진술 청취 불가 상태에서 증거로 채용됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제200조 제2항	수사기관은 피의자 신문 전 진술거부권을 미리 고지하여야 함
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호	범죄단체 조직·활동의 수괴 처벌
형사소송법 제312조 제1항	검사 작성 피의자신문조서는 원진술자가 공판정에서 성립의 진정함과 임의성을 인정하면 증거능력 인정
형사소송법 제314조	소재불명 등으로 진술 청취 불가능한 경우 진술조서의 증거능력 특칙
형사소송법 제221조의2 제5항	동 조 소정의 증인신문절차에서 피고인·변호인 참여는 필요적 요건 아님

판례요지

• 진술거부권 미고지와 증거능력: 피의자의 진술거부권은 헌법상 자기부죄 거부의 권리에 기초하므로, 수사기관이 피의자 신문 시 미리 진술거부권을 고지하지 아니한 때에는 해당 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인됨
• 비디오 녹화내용의 법적 성격: 검사가 피의자와 대화하는 내용을 녹화한 비디오테이프의 녹화내용은 피의자신문조서와 실질적으로 동일하므로, 피의자신문조서에 준하여 증거능력을 판단하여야 함 — 진술거부권 미고지로 인해 증거능력 없음
• 흠결 증거의 유죄 영향: 위법 증거를 제외하고 나머지 증거만으로도 범죄사실 인정이 충분한 경우, 위법한 증거채용은 원심의 유죄 결론에 영향을 미치지 아니함
• 수괴의 의미: 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 "수괴"는 당해 범죄단체의 우두머리로서 단체 활동을 지휘·통솔하는 자를 말하며, 전면에서 직접 통솔하지 않더라도 ① 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하거나 ② 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 수괴에 해당함 (대법원 1991. 2. 26. 선고 90도2695 판결, 1991. 9. 13. 선고 91도1515 판결 참조)
• 복수 수괴 인정 가능: "수괴"는 반드시 1인일 필요가 없고, 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동하는 것도 가능함
• 형사소송법 제221조의2 증인신문의 적법성: 형사소송법 제221조의2에 의한 증인신문절차는 제184조 소정의 증거보전절차와 달리 피고인·변호인의 참여가 필요적 요건이 아니므로, 참여 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 위법하지 아니함 (대법원 1981. 9. 22. 선고 81도1944 판결, 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 비디오 검증조서의 증거능력

• 법리: 진술거부권 미고지 시 수집된 진술은 임의성 여부를 불문하고 증거능력 부인; 비디오 녹화내용은 피의자신문조서에 준하여 판단
• 포섭: 길재근에 대한 비디오테이프 녹화 과정에서 검사가 진술거부권을 미리 고지하였다는 자료가 기록상 전혀 없음 → 위법하게 수집된 증거로서 증거능력 없음 → 이를 유죄증거로 채용한 원심은 채증법칙 위반
• 결론: 위 검증조서는 유죄증거로 삼을 수 없음. 다만, 나머지 증거만으로도 피고인들의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심의 유죄 결론에 영향 없음

쟁점 2 — 수괴 인정 여부 및 복수 수괴 가능성

• 법리: 수괴는 배후 지휘자·중간 간부를 통한 지휘자도 포함; 복수 수괴도 인정 가능
• 포섭: 범죄단체 말단 조직원이 실제 두목을 모를 수도 있고, 설령 알더라도 조직의 생리상 쉽사리 발설하지 않으리라는 점은 추측 가능 → "신 이십세기파" 구성원들이 두목을 모른다고 진술하였다는 사정만으로 피고인들을 수괴로 인정하는 데 장애가 되지 않음; 피고인들이 각 역할을 분담하여 조직을 통솔한 사실 인정 가능
• 결론: 피고인들 모두를 "신 이십세기파"의 수괴로 인정한 원심 조치 정당, 채증법칙 위반·법리오해 없음

쟁점 3 — 형사소송법 제221조의2 증인신문의 적법성

• 법리: 형사소송법 제221조의2 제5항상 피고인·변호인 참여는 필요적 요건 아님
• 포섭: 부산지방법원 91초308호 사건의 증인신문은 제184조의 증거보전절차가 아니라 제221조의2에 의한 것 → 피고인·변호인에게 참여 기회를 부여하지 아니하였더라도 위법하지 않음; 피고인들이 원용한 91도2337 판결은 제184조 절차에 관한 것으로 이 사건에 적용되는 선례 아님
• 결론: 위 증인신문절차 적법

쟁점 4 — 소재불명 증인 진술조서 및 공동피고인 피의자신문조서 증거능력

• 법리: 형사소송법 제314조(소재불명 시 증거능력 특칙), 제312조 제1항(원진술자의 공판정 진정성립·임의성 인정 시 증거능력)
• 포섭: 손정락은 소환장 송달불능·소재탐지 불가 → 제314조 요건 충족; 원심공동피고인들은 공판정에서 각자에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함과 임의성을 인정 → 피고인들의 부동의에도 불구하고 제312조 제1항에 의해 증거능력 인정
• 결론: 각 증거 채용 원심 조치 정당

최종 결론: 상고 모두 기각, 상고 후 구금일수 중 각 70일을 각 본형에 산입

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참조: 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결