2011도8125 마약류관리에관한법률위반(향정)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 필로폰 '수입'에 관한 범의(미필적 고의 포함) 인정 여부
• 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호 소정의 '수입' 개념

소송법적 쟁점

• 참고인 조사 형식으로 작성된 진술조서에 대한 진술거부권 미고지 시 증거능력 부정 여부 (피의자 지위 인정 기준)
• 자유심증주의의 한계 및 합리적 의심의 의미
• 자수감경의 임의성 및 상고심에서의 적법한 상고이유 해당 여부
• 양형부당 주장의 상고이유 적법성(형사소송법 제383조 제4호)

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2) 사실관계

• 피고인 1은 중국의 공소외 1과 공모하여, 중국에서 국내로 입국하는 보따리상 공소외 2를 통해 필로폰이 은닉된 곡물포대를 수령하는 방식으로 필로폰을 취득함
• 수령 장소는 인천 제2국제여객터미널(중국·한국 간 여객선·화물선 출입)이며, - 2009. 12. 8. 약 1g, - 2010. 1. 7. 약 2g, - 2010. 2. 4. 약 5g 등 3회에 걸쳐 수령함
• 공소외 3은 인천국제여객터미널에서 공소외 2로부터 필로폰이 은닉된 곡물포대를 건네받아 피고인들에게 전달하는 역할 수행
• 검사는 원심에서 주위적 공소사실(필로폰 수입)과 예비적 공소사실(필로폰 매수)로 공소장 변경 신청, 원심이 허가함
• 원심은 공소외 3에 대한 진술조서에 진술거부권 미고지를 이유로 증거능력을 부정하고, 나머지 증거만으로는 수입에 관한 범의를 인정하기 부족하다며 주위적 공소사실 무죄, 예비적 공소사실(매수)만 유죄 인정함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제244조의3	수사기관이 피의자 신문 전 진술거부권 고지 의무
형사소송법 제308조	자유심증주의 — 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 위임
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에 한하여 양형부당 상고 허용
마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호	필로폰 수입 행위 처벌

판례요지

• 진술거부권 고지 대상인 피의자 지위의 판단 기준

  • 진술거부권은 헌법이 보장하는 자기부죄거부 권리에 기초하므로, 수사기관이 피의자 신문 전 진술거부권을 고지하지 않은 경우 해당 진술은 임의성이 인정되더라도 위법수집증거로서 증거능력 부인됨
  • 진술조서·진술서·자술서 형식이어도 수사기관 조사과정에서 작성된 것이라면 피의자신문조서와 달리 볼 수 없음
  • 다만, 진술거부권 고지 대상인 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정됨
  • 피의자 지위에 있지 않은 자(참고인)에 대하여는 진술거부권 미고지를 이유로 진술의 증거능력을 부정할 수 없음

• 공소외 3에 대한 진술조서의 증거능력

  • 공소외 3이 공범 가능성만으로 피의자 지위에 있다고 단정할 수 없고, 검사가 공소외 3에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하였다고 볼 객관적 자료 없음
  • 검사가 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 참고인 조사 형식을 취한 것으로 볼 사정도 없음
  • 공소외 3은 피의자가 아닌 참고인으로서 조사받은 것이므로, 진술거부권 미고지만으로 진술조서의 증거능력 부정 불가

• 필로폰 수입 범의(미필적 고의) 인정

  • '수입'이란 양과 목적에 관계없이 국외에서 국내로 반입하는 일체의 행위를 뜻함
  • 피고인들이 중국·한국 간 여객선 터미널에서 중국인으로 추측되는 계좌 명의인에게 대금을 송금하고, 보따리상으로부터 중국 수입 곡물이 함께 든 포대를 3회에 걸쳐 수령한 사정 등을 종합하면, 필로폰이 중국에서 국내로 반입되는 것을 인식하였거나 미필적으로 인식하였다고 인정할 수 있음

• 합리적 의심의 의미

  • 합리적 의심이란 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리적 의문을 의미하고, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 포함되지 않음
  • 증명력 있는 증거를 합리적 근거 없는 의심으로 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어남

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공소외 3 진술조서의 증거능력

• 법리: 진술거부권 고지 대상인 피의자 지위는 수사기관이 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시한 때 인정되고, 그 지위에 없는 참고인에게는 적용되지 않음
• 포섭: 공소외 3이 이 사건 공범 가능성이 있다는 사정만으로는 검사가 공소외 3에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하였다고 볼 객관적 자료가 없으며, 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 참고인 조사 형식을 취한 정황도 없음. 피고인들의 수입 범의를 명확히 하기 위해 참고인으로 조사한 것으로 봄이 타당함
• 결론: 원심이 공소외 3을 피의자로 단정하여 진술조서의 증거능력을 부정하고 영상녹화CD 검증신청을 기각한 것은 진술거부권 미고지 피의자 진술의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있음

쟁점 ② 필로폰 수입에 관한 범의

• 법리: 수입죄는 국외에서 국내로 반입하는 일체의 행위이고, 미필적 인식으로도 범의 인정 가능함. 합리적 의심은 논리·경험칙에 기한 구체적 의문이어야 하며, 추상적·관념적 의심으로 증명력 있는 증거를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어남
• 포섭: ① 전주 거주 피고인들이 국내에서 필로폰을 구매하면서 굳이 3회 모두 중국·한국 간 여객선 터미널에서 수령한 점은 납득되지 않음. ② 공소외 2는 중국·한국을 오가는 보따리상이고, 곡물포대에는 중국 수입 곡물(고추·깨·땅콩 등)이 들어 있었음. ③ 공소외 2가 경찰에서 피고인 1 및 피고인 2로부터 운반비를 받고 포대를 넘겼다고 진술하였고, 법정 번복만으로 경찰 진술을 쉽사리 배척할 수 없음. ④ 매수대금 송금 계좌 명의인이 중국인으로 추측되는 표기임을 피고인들도 인식 가능하였음
• 결론: 원심이 경험칙·논리칙에 반하여 피고인들의 수입 범의를 부정하고 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 것은 주관적 구성요건에 관한 법리 오해 및 자유심증주의 한계 일탈의 위법이 있음

쟁점 ③ 피고인 1의 자수감경 주장

• 법리: 자수는 임의적 감경·면제 사유에 불과하고, 법원이 자수감경을 하지 않더라도 위법하지 않음
• 포섭: 자수 주장은 상고심에서 처음 제기된 것으로 적법한 상고이유 해당 안 됨. 설령 자수 사실이 인정되더라도 원심이 자수감경을 하지 않은 것은 재량 범위 내임
• 결론: 피고인 1의 이 부분 상고이유 기각

쟁점 ④ 피고인 1의 양형부당 주장

• 법리: 형사소송법 제383조 제4호에 의해 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 양형부당 상고 허용됨
• 포섭: 피고인 1에게는 그보다 가벼운 형이 선고됨
• 결론: 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없어 기각

최종 결론

• 원심판결 파기, 사건을 광주고등법원에 환송
• 피고인 1의 상고 기각

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참조: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결