2008도11437 강도

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인의 음주로 인한 심신장애(심신상실 또는 심신미약) 여부

소송법적 쟁점

• 진술거부권 미고지 상태에서 획득한 최초 자백을 기초로 수집한 2차적 증거(피고인의 법정 자백, 피해자 증언, 물적 증거)의 증거능력 인정 여부
• 위법수집증거의 증거능력 배제 법리 및 독수독과(毒樹毒果) 원칙의 예외 요건

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2) 사실관계

• 피고인은 2008. 3. 12. 03:00경 피해자 공소외 2에 대한 강도 현행범으로 체포됨
• 은평경찰서 경장 공소외 3은 같은 날 05:00경 피고인을 인계받아 진술거부권을 고지하지 않은 채 06:00경까지 조사하여 강도 범행 자백을 받음
• 공소외 3은 같은 날 06:00경 피고인의 주거지로 이동하는 차 안에서도 진술거부권 미고지 상태로 "이 사건 전의 범행이 있으면 먼저 이야기하라, 그래야 너에게 도움이 된다"는 취지로 말하여 피고인으로부터 2월 초·중순경 응암시장 부근에서 피해자 공소외 4의 가방을 날치기하였고 가방을 자신의 집에 보관하고 있다는 진술을 받음
• 공소외 3은 같은 날 09:00경 피고인의 집에서 가방 등을 발견하여 임의 제출 형태로 압수하고, 10:20경 최초로 진술거부권을 고지한 후 피고인으로부터 자백을 받음
• 그 후 경찰 및 검찰의 모든 신문 전에 진술거부권 고지가 이루어졌으며, 피고인은 일관되게 임의로 자백함
• 압수된 가방 내용물을 통해 피해자가 공소외 4임이 확인된 후 공소외 4에 대한 조사 진행
• 제1심 제1회 공판기일(2008. 4. 23.)에서 피고인은 변호인과 함께 출석하여 진술거부권 고지를 받은 후 공소사실을 인정하는 취지로 자백함(최초 자백으로부터 약 40여 일 경과 후 공개 법정에서 임의로 진술)
• 원심에서 공소외 4는 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 출석하여 선서 후 공소사실에 부합하는 증언을 함(범행일로부터 7개월 이상 경과 시점)
• 원심은 피고인이 피해자 공소외 2에 대한 범행 당시 음주로 인한 심신상실·심신미약 상태에 있지 않았다고 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제308조의2	적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없음
형사소송법상 진술거부권 고지 규정	피의자 신문 전 진술거부권 고지 의무

판례요지

• 위법수집증거 및 2차적 증거의 증거능력 원칙: 수사기관이 헌법·형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 획득한 2차적 증거 역시 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없음

• 예외 법리: 수사기관의 절차 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 적법절차 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적 경우라면 유죄 인정의 증거로 사용 가능함

• 2차적 증거의 증거능력 판단 기준: 법원은 ① 1차 증거 수집과 관련된 모든 사정(절차 조항의 취지·위반의 내용 및 정도, 구체적 위반 경위와 회피가능성, 보호 권리·법익의 성질 및 침해 정도, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계, 수사기관의 인식과 의도 등)과 ② 1차 증거를 기초로 2차 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정까지, 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 함(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조)

• 진술거부권 미고지 자백을 기초로 한 2차 증거의 증거능력 인정 정황: ① 진술거부권 미고지가 단순 실수이고 의도적·기술적 증거확보 수단으로 이용되지 않았으며 이후 적법하게 시정된 사정, ② 최초 자백 이후 변호인의 충분한 조력을 받으면서 상당한 시간이 경과한 후에도 자발적으로 동일 내용의 자백을 반복한 사정, ③ 다른 독립된 제3자의 행위·자료도 2차 증거 수집의 기초가 된 사정, ④ 증인이 독립적 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환받고 임의로 출석하여 증언한 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황임

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 피고인의 법정 자백의 증거능력

• 법리: 2차적 증거의 증거능력은 인과관계 희석·단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여 판단함
• 포섭: 최초 자백은 진술거부권 미고지 상태에서 이루어졌으나, ① 최초 자백 이후 수 시간 뒤 바로 진술거부권 고지가 이루어졌고 이후 신문시마다 적법하게 고지됨, ② 제1심 법정 자백은 최초 자백으로부터 약 40여 일이 경과한 후 공개된 법정에서 변호인의 충분한 조력을 받으면서 진술거부권을 고지받고 임의로 이루어짐. 이러한 사정을 전체적·종합적으로 고려할 때 최초 위법 자백과의 인과관계가 충분히 희석·단절됨
• 결론: 피고인의 제1심 법정 자백의 증거능력 인정됨

쟁점 ② 피해자 공소외 4의 원심 법정 증언의 증거능력

• 법리: 위와 같은 2차 증거 증거능력 판단 법리에 따름. 특히 증인이 독립적 판단에 의해 적법한 절차에 따라 임의로 출석하여 증언한 사정은 증거능력 인정 정황에 해당함
• 포섭: 공소외 4는 범행일로부터 7개월 이상 경과한 시점에 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 공개 법정에 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서한 후 자신이 직접 경험한 사실을 임의로 진술함. 이는 독립적이고 자발적인 증언으로 최초 위법 자백과의 인과관계가 희석·단절됨
• 결론: 공소외 4의 원심 법정 진술의 증거능력 인정됨

쟁점 ③ 심신장애 여부

• 법리: 음주로 인한 심신장애(심신상실·심신미약) 여부는 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 판단함
• 포섭: 원심은 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 피고인이 피해자 공소외 2에 대한 범행 당시 음주로 인한 심신상실·심신미약 상태에 있지 않았다고 판단하였고, 기록상 이를 수긍할 수 있음
• 결론: 심신장애 주장 불인정

최종 결론

• 상고 기각, 상고 후 구금일수 중 100일을 본형에 산입함

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참조: 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결