2010도12244 공직선거법위반

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 수신 완료된 전자우편의 수집이 통신비밀보호법상 '전기통신의 감청'에 해당하는지 여부
• 제3자가 권한 없이 비밀 보호조치를 해제하여 수집한 전자우편의 증거능력 인정 여부
• 위법하게 수집된 전자우편에 기초한 참고인 진술조서의 증거능력 인정 여부

실체법적 쟁점

• 구 공직선거법 제85조 제1항의 '공무원의 지위를 이용한 선거운동' 해당 여부
• 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 '선거운동의 기획에 참여하는 행위'의 범위 및 해당 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 ○○시 △△동장 직무대리의 지위에 있던 공무원임
• 피고인이 ○○시장(공소외 1)에게 ○○시청 전자문서시스템을 통하여, △△1통장인 공소외 2 등에게 ○○시장 공소외 1을 도와 달라고 부탁하였다는 등의 내용을 담은 전자우편(이하 '이 사건 전자우편')을 발송함
• ○○시청 소속 공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법을 통하여 이 사건 전자우편을 수집함
• 피고인은 제1심에서 이 사건 전자우편을 공소사실에 대한 증거로 함에 동의함
• 검사는 피고인이 전자우편을 통해 선거운동방안을 정리하여 ○○시장 공소외 1에게 일방적으로 송신하였다고 기소하였으나, 공소외 1은 해당 전자우편 수신 후 간단한 인사말 외에는 실질적으로 답변하거나 선거운동방안을 지시·요구하지 않았음
• 공소외 5 등은 피고인으로부터 이 사건 전자우편의 내용과 같은 말을 듣지 못하였다고 일관되게 진술함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
통신비밀보호법 제3조 제1항	법률에 의하지 않은 우편물 검열·전기통신 감청·통신사실확인자료 제공 금지
통신비밀보호법 제4조	불법검열·불법감청에 의하여 취득한 통신 내용은 재판에서 증거 사용 불가
통신비밀보호법 제2조 제3호·제7호	'전기통신' 및 '감청'의 정의 규정
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제11호, 제49조	정보통신망에 의하여 처리·보관·전송되는 타인의 비밀 침해·누설 행위 형사처벌
구 공직선거법 제85조 제1항, 제255조 제3항	공무원의 지위를 이용한 선거운동 금지 및 처벌
구 공직선거법 제86조 제1항 제2호	공무원의 선거운동 기획 참여행위 금지

판례요지

• 전기통신의 감청 범위: '전기통신의 감청'은 현재 이루어지고 있는 전기통신의 내용을 지득·채록하거나 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미함. 전자우편이 송신되어 수신인이 확인하는 등 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 행위는 '감청'에 포함되지 않음 (대법원 2011도12407 판결 참조)

• 위법수집증거 증거능력 판단 기준: 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것은 아님. 법원은 효과적인 형사소추 및 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 허용 여부를 결정하여야 함. 이때 ① 사생활·인격적 이익 보호의 필요성 및 정도, ② 증거수집 과정에서의 침해 경위·내용·정도, ③ 형사소추 대상 범죄의 경중 및 성격, ④ 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 함 (대법원 2008도3990 판결 참조)

• 공무원의 지위를 이용한 선거운동: 공무원이 개인의 자격이 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻함. 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하며, 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함됨 (대법원 2011도2996 판결 참조)

• 선거운동의 기획에 참여하는 행위: 선거운동에는 이르지 아니한 것으로서, 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위를 의미함. 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것은 아니나, '참여'하였다고 하기 위해서는 선거운동방안 제시 등으로 후보자의 선거운동 계획 수립에 직접적·간접적으로 관여하였음이 증명되어야 함. 단지 공무원이 개인적으로 후보자를 위한 선거운동에 관한 의견을 표명하였다는 사정만으로는 계획 수립에 참여하였다고 단정할 수 없음 (대법원 2007도4069 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 이 사건 전자우편의 통신비밀보호법상 감청 해당 여부

• 법리: '전기통신의 감청'은 현재 이루어지고 있는 통신 내용의 지득·채록 또는 송·수신 방해를 의미하며, 수신 완료된 전기통신 기록을 열어보는 행위는 포함되지 않음
• 포섭: 이 사건 전자우편은 수신자인 ○○시장이 수신을 완료한 후에 수집된 것이므로, 현재 이루어지고 있는 통신의 내용을 지득·채록하거나 송·수신을 방해하는 경우에 해당하지 않음
• 결론: 이 사건 전자우편 수집행위는 '전기통신의 감청'에 해당하지 않으므로, 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 배제되지 않음

쟁점 ②: 위법 수집된 전자우편의 증거능력 인정 여부 (비교형량)

• 법리: 공익(형사소추·진실발견)과 개인의 인격적 이익 등을 전체적·종합적으로 비교형량하여 증거 허용 여부 결정
• 포섭: ① 이 사건 전자우편은 ○○시청의 업무상 필요에 의해 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로 공공적 성격을 완전히 배제할 수 없음. ② 제3자의 수집행위는 정보통신망법 위반에 해당하고 피고인의 사생활 비밀·통신의 자유를 침해하는 행위로 증거능력을 부인할 측면이 있음. ③ 그러나 기소 대상 범죄는 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당함. ④ 피고인이 제1심에서 이 사건 전자우편을 증거로 함에 동의함
• 결론: 이 사건 전자우편을 증거로 제출하는 것은 허용되어야 하고, 이로 인한 기본권 제한은 피고인이 수인하여야 할 범위에 해당함. 이에 기초한 참고인 진술조서들의 증거능력도 인정됨

쟁점 ③: 공무원의 지위를 이용한 선거운동 (피고인 유죄 부분)

• 법리: 공무원의 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 행위
• 포섭: 피고인이 ○○시 △△동장 직무대리의 지위에서 통장 등에게 ○○시장을 도와 달라는 내용의 전자우편을 ○○시청 전자문서시스템을 통하여 발송한 행위는, 공무원의 지위에 수반되는 영향력 또는 편익을 이용한 것으로 인정됨
• 결론: 원심이 피고인의 구 공직선거법 제85조 제1항 위반을 인정한 판단은 정당함

쟁점 ④: 선거운동의 기획에 참여하는 행위 해당 여부 (검사 상고 부분)

• 법리: '참여'가 인정되려면 선거운동방안 제시 등으로 후보자의 선거운동 계획 수립에 직접적·간접적으로 관여하였음이 증명되어야 함
• 포섭: 피고인이 선거운동방안을 정리하여 일방적으로 이 사건 전자우편을 발송하였을 뿐이고, ○○시장 공소외 1은 이에 대하여 간단한 인사말 외에 실질적으로 답변하거나 선거운동방안을 지시·요구하지 않았음. 공소외 1이 이 사건 전자우편을 기초로 선거운동의 계획을 수립하였거나 검토하여 활용하였다는 증거도 없음
• 결론: 이 사건 전자우편 전송은 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 '선거운동의 기획에 참여'한 것으로 볼 수 없음. 검사의 상고 기각

최종 결론: 피고인의 상고 및 검사의 상고 모두 기각

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참조: 대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결