97도1230 간통
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 간통 공소사실의 증거인 사진의 증거능력 인정 여부
소송법적 쟁점
- 사인(私人)이 공갈 목적으로 촬영한 나체 사진이 위법수집증거에 해당하는지 여부
- 위법수집증거 해당 여부가 증거동의(형사소송법 제318조 제1항)의 대상성에 영향을 미치는지 여부
- 제1심에서 이루어진 증거동의의 효력 및 원심에서의 동의 철회의 허용 여부
2) 사실관계
- 피고인은 간통 혐의로 기소됨
- 공소외인(이재형)이 피고인으로부터 금원을 갈취(공갈)할 목적으로 피고인의 나체 사진을 촬영함
- 피고인은 사진이 공갈 범행에 사용될 것을 모른 채 자신의 동의 하에 촬영에 임함
- 피고인은 제1심 제2회 공판기일에 이 사건 사진에 대해 증거동의 의사표시를 함
- 피고인은 이후 원심에서 증거동의를 철회하고, 사진 촬영일자 부분이 조작되었다고 주장하며 간통 사실 부인
- 원심은 이 사건 사진이 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 증거동의의 대상도 될 수 없다는 이유로 무죄 선고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제318조 제1항 | 피고인이 증거로 함에 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정되면 증거로 할 수 있음 |
판례요지
-
위법수집증거 해당 여부
- 인간의 존엄·가치 보장은 국가기관의 기본 의무이고 형사절차에서도 구현되어야 하나, 사생활 관련 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것은 아님
- 법원은 효과적인 형사소추 및 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활 보호이익을 비교형량하여 허용 여부를 결정해야 함
- 이 사건 사진은 피고인의 동의에 의하여 촬영된 것이므로 사진의 존재만으로 인격권·초상권을 침해한다고 볼 수 없음
- 촬영자가 공갈 의도를 가졌더라도 사진 촬영 자체가 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라 할 수 없음
- 이 사건 사진은 범죄현장 사진으로서 형사소추에 반드시 필요한 증거이므로, 공익 실현을 위해 증거로 제출하는 것이 허용되고, 이로 인한 사생활의 비밀 침해는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당함
- 따라서 이 사건 사진은 위법하게 수집된 증거로 볼 수 없음
-
증거동의의 효력
- 증거동의(형사소송법 제318조 제1항)는 작성자 또는 진술자에 대한 반대신문권을 포기한다는 의사표시임 (대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결)
- 피고인이 범행을 부인하거나 촬영 경위를 다투는 것은 사진의 증명력을 다투는 취지에 불과하여 증거동의 의사표시의 효력과는 무관함
- 촬영일자 조작 주장 부분은 전문증거로서 별도로 증거능력 유무를 판단하면 족하고, 이를 근거로 증거동의의 의사표시 전체를 단순 진술에 불과하다고 단정할 수 없음
- 증거조사를 마친 후에는 증거동의 철회로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되지 아니함 (대법원 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결; 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2507 판결)
- 이 사건 사진이 진정한 것으로 인정되는 한 증거능력을 취득함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 사인 촬영 사진의 위법수집증거 해당 여부
- 법리 — 사생활 관련 증거라도 형사소추 공익과 사생활 보호이익을 비교형량하여 허용 여부 결정
- 포섭 — 이 사건 사진은 피고인의 동의 하에 촬영되었고, 촬영자의 공갈 의도가 있었더라도 촬영 임의성을 배제하지 않으며, 범죄현장 사진으로서 형사소추에 반드시 필요한 증거에 해당하여 증거 제출로 인한 사생활 침해는 피고인이 수인하여야 할 기본권 제한에 해당함
- 결론 — 이 사건 사진은 위법수집증거에 해당하지 않음
쟁점 ② 증거동의의 효력 및 철회 가부
- 법리 — 증거동의는 반대신문권 포기 의사표시로서, 증거조사 완료 후에는 철회로 증거능력이 상실되지 않음
- 포섭 — 피고인은 제1심 제2회 공판기일에 이 사건 사진에 대해 증거동의 의사표시를 하였고, 증거조사 완료 전까지 이를 철회·취소한 흔적이 없으며, 이후 원심에서의 철회는 이미 취득된 증거능력에 영향을 미치지 않음. 피고인의 범행 부인 및 촬영 경위 다툼은 증명력에 관한 사항으로 동의 의사표시의 효력과 무관함
- 결론 — 이 사건 사진은 유효한 증거동의로 증거능력 취득
최종 결론
- 원심이 이 사건 사진에 증거능력이 없다고 보아 무죄를 선고한 것은 형사소송법상 증거능력에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위배한 위법에 해당함
- 원심판결 파기, 서울지방법원 본원 합의부에 환송
참조: 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결
