2010도3359 업무상횡령

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 진술거부권 행사 여부 답변란에 피의자의 자필 기재 또는 기명날인·서명이 없는 경찰 작성 피의자신문조서의 증거능력(형사소송법 제244조의3 제2항, 제312조 제3항 위반 여부)
• 피의자가 변호인 참여를 명백히 요구하였음에도 변호인 미참여 상태에서 작성된 경찰 피의자신문조서의 증거능력(형사소송법 제243조의2 제1항, 제308조의2 위반 여부)
• 공판기일 증거목록상 '내용 인정' 기재가 있으나 이후 공소사실을 부인하는 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 증거능력(형사소송법 제312조 제3항 '내용 인정'의 의미)

실체법적 쟁점

• 리무진 공항버스 운전사들이 운행 당일 발권되지 않은 승차권을 피해자 회사에 제출한 사실을 근거로 한 업무상횡령 공소사실에 대한 유죄 증명 여부

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2) 사실관계

• 피고인들은 공소외 3 주식회사(피해자 회사)의 리무진 공항버스 운전사들임
• 피해자 회사는 인천공항 ~ 전주·익산 구간 장거리 리무진 공항버스를 운행하며, 승객은 당일 인천공항 매표소에서 구매하거나 버스 운전사에게 현금을 직접 지불하는 방식으로 승차권 취득; 인터넷 사전 예매 방법은 없었음
• 피해자 회사가 전체 버스 운전사 제출 승차권 묶음에 대한 조사를 개시한 것은 2008. 9. 19.경이며, 그 이후로는 당일 발권 외 승차권이 발견되지 않음
• 피고인들이 피해자 회사에 제출한 승차권 원본 묶음 중 상당수에 운행 당일 발권되지 않은 승차권이 편철되어 있었음; 해당 비정상 승차권들의 발권일시는 피고인들이 종전에 운전하였던 공항버스 운행시각과 일치함
• 동료 운전사 공소외 4는 범행을 시인하면서 단체쿠폰 초과 승차권 보관 후 다음날 이후 제출, 또는 현금 탑승객에게 미리 보관해 둔 다른 날짜 승차권을 끼워 제출하고 현금은 횡령하는 수법을 구체적으로 진술; 동료 운전사 공소외 5도 유사 수법으로 범행을 시인함
• 피고인 8, 피고인 9는 합의서에 횡령 사실을 인정하는 취지를 기재하였으나, 이후 수사기관 및 법정에서 '범행을 자백하면 고소를 취소해 주겠다는 피해자 회사 제안에 따라 사실과 달리 자백한 것'이라고 번복함
• 경찰이 작성한 피의자신문조서(제1조서)에는 진술거부권 행사 여부 답변란에 "아니요, 진술할 것입니다"가 기재되어 있으나, 피고인들의 자필 기재 또는 기명날인·서명이 없음
• 피고인 5에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(제2조서) 작성 시, 피고인 5는 변호인 참여 의사를 명확히 밝혔으나 사법경찰관은 변호인 참여 조치 없이 신문을 계속함
• 피고인 11은 제1심부터 원심까지 공소사실을 지속적으로 부인하였으나, 제1심 제1회 공판기일 증거목록에 제2회 경찰 피의자신문조서의 내용을 인정한 것으로 기재됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제1항·제2항·제4항	적법절차 원칙, 자기부죄거부 권리, 변호인의 조력을 받을 권리
형사소송법 제243조의2 제1항	피의자 또는 변호인 등의 신청에 따라 변호인을 신문에 참여하게 하여야 함
형사소송법 제244조의3 제1항·제2항	진술거부권 고지 의무 및 피의자 답변의 자필 기재 또는 기명날인·서명 방식 규정
형사소송법 제308조의2	적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없음
형사소송법 제312조 제3항	검사 이외 수사기관 작성 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, 피의자였던 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거 능력 인정

판례요지

• 진술거부권 답변 방식 위반(제1조서)

  • 형사소송법 제244조의3 제2항은 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변을 자필로 기재하게 하거나 기명날인·서명하게 할 것을 구체적으로 규정함
  • '적법한 절차와 방식'이란 진술거부권 고지 등 형사소송법 소정 제반 절차 준수 + 조서 작성 방식 준수를 의미함(대법원 2011도7757 참조)
  • 사법경찰관이 진술거부권을 알려주고 행사 여부를 질문하였더라도, 답변이 자필 기재되어 있지 않거나 답변 부분에 기명날인·서명이 없는 경우 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서'로 볼 수 없어 증거능력 불인정

• 변호인 참여권 침해(제2조서)

  • 형사소송법 제243조의2 제1항은 수사기관과 피의자 사이의 당사자 대등 확보 및 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 실질적 보장을 위한 것으로 엄격히 준수되어야 함
  • 피의자가 변호인 참여 의사를 명백히 표시하였음에도 정당한 사유 없이 변호인 미참여 상태에서 작성된 피의자신문조서는 형사소송법 제312조의 '적법한 절차와 방식'에 위반될 뿐만 아니라 제308조의2의 위법수집증거에도 해당하여 증거로 할 수 없음

• '내용 인정'의 의미(피고인 11 관련)

  • '그 내용을 인정할 때'란 조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니라, 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미함(대법원 2005도6271, 2010도5040 참조)
  • 피고인이 공소사실을 계속 부인하는 경우 이는 공소사실에 대해 자백하는 듯한 취지의 조서 내용을 인정하지 않는 것으로 보아야 함
  • 증거목록의 '내용 인정' 기재는 착오 기재이거나 진술 사실 존재를 내용 인정으로 잘못 정리한 것에 불과하여 증거능력이 발생하지 않음

• 업무상횡령 증명(원심 파기 사유)

  • 당일 발권되지 않은 승차권이 다수 편철된 사실은 피고인들의 업무상횡령을 추단케 하는 유력한 객관적 증거임
  • 원심으로서는 승차권 구입 방법·경로, 승차권이 운전사에게 교부되고 피해자 회사에 제출되는 과정 등을 구체적으로 심리하여 당일 발권되지 않은 승차권이 횡령 이외의 다른 방법으로 편철될 가능성을 면밀히 살핀 후 판단하였어야 함
  • 원심이 이에 이르지 않고 단지 위 판시 이유만으로 유죄 증명이 부족하다고 단정한 것은 업무상횡령죄에서의 증명의 정도에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 제1조서(진술거부권 답변 방식 위반)

• 법리: 형사소송법 제244조의3 제2항이 정한 자필 기재 또는 기명날인·서명 방식을 위반한 경우 '적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서'가 아니어서 증거능력 불인정
• 포섭: 제1조서에 진술거부권 행사 여부 답변이 기재되어 있으나 피고인들의 자필 기재도, 기명날인 또는 서명도 없음 — 위 요건 불충족
• 결론: 원심의 제1조서 증거능력 부정 판단 정당; 검사의 이 부분 상고이유 기각

쟁점 2 — 제2조서(변호인 참여권 침해)

• 법리: 피의자가 변호인 참여 의사를 명백히 표시하였음에도 정당한 사유 없이 변호인 없이 신문하여 작성한 조서는 위법수집증거에 해당하여 증거 사용 불가
• 포섭: 피고인 5는 변호인의 조력을 받을 권리를 행사하겠다고 명확히 답변하였음에도 사법경찰관이 변호인 참여 조치 없이 혐의사실에 대한 신문을 계속함; 정당한 사유를 인정할 자료 없음; 피고인 5가 제2조서에 대해 증거동의를 하였다고 단정하기에도 부족함
• 결론: 원심의 제2조서 증거능력 부정 판단 정당; 검사의 이 부분 상고이유 기각

쟁점 3 — 피고인 11 경찰 제2회 피의자신문조서의 '내용 인정'

• 법리: '내용 인정'이란 그 진술 내용이 실제 사실과 부합한다는 의미이므로, 피고인이 공소사실을 계속 부인하는 경우 조서의 내용을 인정하지 않는 것으로 봄
• 포섭: 피고인 11은 제1심부터 원심까지 공소사실을 부인하여 왔으므로, 증거목록상 '내용 인정' 기재는 착오 기재이거나 진술 사실 존재를 내용 인정으로 잘못 정리한 것에 불과함
• 결론: 원심의 위 조서 증거능력 배척 정당; 검사의 이 부분 상고이유 기각

쟁점 4 — 업무상횡령 유죄 증명 여부

• 법리: 업무상횡령죄의 증명은 합리적 의심 없는 정도에 이르러야 하나, 간접사실과 정황증거에 의한 추단도 유력한 증거가 될 수 있고, 원심은 유죄 증명 여부 판단에 앞서 가능한 모든 사실관계를 면밀히 심리하여야 함
• 포섭: ① 인터넷 예매 불가능한 구조상 당일 발권 외 승차권이 제출될 가능성 극히 희박; ② 장거리 노선 특성상 정기 이용객 거의 없어 날짜 다른 승차권 사용은 매우 이례적; ③ 피고인들 주장(도중 하차 승객 반환 주장)은 비정상 승차권이 피고인들 종전 운행시각과 일치한다는 사실에 비추어 경험칙상 가능성 희박; ④ 조사 개시 이후 비정상 승차권 발견 사례 소멸; ⑤ 동료 운전사 공소외 4, 5의 구체적·유사한 범행 수법 자백. 이러한 사정에도 원심은 다른 방법으로 편철될 가능성에 대한 심리 없이 유죄 증명 부족으로 단정함
• 결론: 원심판결에 업무상횡령죄 증명의 정도에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있음; 이 부분 상고이유 인용 → 원심판결 전부 파기, 전주지방법원 본원 합의부에 환송

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참조: 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결