2018도2738 신분없는 자에 의한 진정신분범의 공동정범(뇌물공여약속 등)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 비공무원이 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 및 그 범위 (형법 제33조, 제129조 제1항)
• 뇌물이 비공무원에게 전적으로 귀속되는 경우 제3자뇌물수수죄(형법 제130조) 성립 여부
• 뇌물수수죄 공동정범 성립 이후 뇌물 귀속 주체의 변경이 기성립 죄에 영향을 미치는지
• 법률상 소유권 미이전 상태에서 말(馬)들이 뇌물에 해당하는지 (뇌물의 '수수'·'공여' 의미)
• 제3자뇌물수수죄에서 '부정한 청탁'의 의미 및 인정 기준
• 특정경제범죄법상 재산국외도피죄에서 '도피'의 의미
• 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호 '발생 원인에 관한 사실 가장' 행위의 시간적 범위

소송법적 쟁점

• 전문증거 해당 여부 판단 기준 (요증사실 기준, 정황증거로 사용된 서류가 전문증거인지)
• 공소외 9 업무수첩·진술의 증거능력
• 진술거부권 미고지 시 진술조서 증거능력
• 공소장일본주의 위배 여부

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2) 사실관계

• 전 대통령(박근혜)은 피고인 1(○○그룹 부회장)과의 2014. 9. 15. 및 2015. 7. 25. 단독 면담에서 대한승마협회 회장사 인수, 승마 유망주 해외 전지훈련 지원, "좋은 말도 사줘라"는 요구를 함
• 실질적으로는 비공무원 공소외 3의 딸 공소외 2에 대한 승마 지원 요구였음
• 피고인들은 2015. 8. 26. 공소외 4 회사와 공소외 5 회사 사이에 용역계약(이하 '이 사건 용역계약')을 체결하고 분기별 용역대금을 공소외 5 회사 명의 계좌에 송금
• 이 사건 용역계약은 공소외 2만 지원한다는 사실을 은폐하기 위해 5명의 선수를 추가로 선발하여 지원하는 것으로 가장함
• 말(살시도, 비타나, 라우싱) 구입 과정에서 2015. 11. 15. 공소외 3이 소유권 문제로 화를 내자 피고인 2가 "원하는 대로 해주겠다"는 의사를 공소외 11을 통해 전달함
• 비타나·라우싱 구입 시 공소외 4 회사 내부 기안에서 패스포트 소유주 부분 삭제, 자산관리대장 미등재 등 처리
• 2016. 9. 28. 및 10. 19. 피고인 2·5와 공소외 3이 독일에서 회의를 열어 뇌물 은닉 방안 및 말 처분 방안 논의
• 피고인 1은 이 사건 청문회(국정조사 제1차 청문회)에서 재단 출연·승마 지원 보고를 받지 못하였다고 증언
• 공소외 1 사단법인(공소외 1 법인)에 합계 16억 2,800만 원 지원과 관련하여 부정한 청탁(승계작업) 인정 여부 다툼

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제33조 본문	신분관계 없는 자가 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우 공범 성립
형법 제129조 제1항	공무원의 뇌물수수죄
형법 제130조	공무원이 부정한 청탁을 받고 제3자로 하여금 뇌물을 수수하게 하는 제3자뇌물수수죄
형법 제133조 제1항	뇌물공여죄
특정경제범죄법 제4조 제1항·제2항	재산국외도피죄 및 도피액에 따른 가중처벌
범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호	범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위 처벌
형사소송법 제310조의2	전문증거 증거능력 원칙적 불인정
형사소송법 제311조~제316조	전문증거 증거능력 예외적 인정 요건
형사소송법 제313조 제1항	서류 작성자 진술로 성립의 진정함 증명 시 진술증거 사용 가능
형사소송법 제316조 제2항	전문진술의 증거능력 요건(원진술자 진술 불능 + 특신상태)

판례요지

[1] 비공무원의 뇌물수수죄 공동정범 성립

• 형법 제33조 본문에 따라 신분 없는 자도 신분범에 가공할 수 있고, 공동가공의 의사 + 기능적 행위지배 충족 시 공동정범으로 처벌됨
• 비공무원이 공무원과 공동가공 의사·기능적 행위지배를 통해 직무 관련 뇌물수수 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원 모두에게 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범 성립
• 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄의 '제3자'가 될 수 없음; 비공무원에게 뇌물이 귀속된 경우에도 제3자뇌물수수죄가 아닌 뇌물수수죄 공동정범 성립
• 공모 후 공범 1인이 금품을 주고받으면 특별한 사정 없는 한 금품 전부에 관하여 공동정범 성립; 구체적 금액에 대한 사전 의사연락 불요
• 공동정범 성립 이후 뇌물이 공무원·비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 죄에 영향 없음
• 뇌물공여죄의 고의: 공무원에게 직무에 관하여 뇌물을 공여한다는 사실의 인식·의사(미필적 고의로 충분); 공무원과 비공무원 사이의 공동정범 관계를 인식하고 비공무원에게 뇌물을 공여하였다면 뇌물공여죄 고의 인정

[2] 전문증거 해당 여부

• 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 결정
• 원진술의 내용인 사실이 요증사실이면 전문증거; 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 본래증거
• 정황증거로 사용된다는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 후 그 사실을 다시 진술 내용·진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우, 그 서류는 전문증거에 해당함; 결국 원진술 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문
• 이 경우 형사소송법 제311조~제316조 요건 미충족 시 증거능력 없음

[3] 뇌물의 수수·공여 의미 및 소유권 미이전 시 뇌물 인정

• 뇌물의 '수수'는 뇌물에 대한 사실상의 처분권 획득; 법률상 소유권 취득 불요
• 뇌물수수자가 점유를 취득하고 반환요구를 받지 않는 관계에 이른 경우 실질적 사용·처분권한 취득으로 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 봄
• 뇌물수수 은닉 또는 공여자의 비용 부담 등을 위해 소유권 이전의 형식적 요건을 유보한 경우에도 뇌물수수자와 공여자 사이에서는 소유권 이전과 다르지 않으므로 뇌물수수죄·뇌물공여죄 성립; 영득의 의사 및 공여자의 고의 모두 인정됨

[4] 재산국외도피죄에서 '도피'의 의미

• 재산에 대한 지배·관리 상태를 국내에서 국외로 옮기는 경우여야 '도피'에 해당
• 이동으로 인하여 재산에 대한 지배·관리 상태를 상실하는 경우는 도피에 해당하지 않음

[5] 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장 행위의 시간적 범위

• '발생 원인에 관한 사실을 가장'하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼, 또는 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위
• 범죄행위 기수 이전의 행위라도 이에 해당할 수 있음

[6] 제3자뇌물수수죄의 뇌물 및 부정한 청탁

• 뇌물: 공무원 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익; 직무관련성 있으면 인정
• 부정한 청탁: ① 위법·부당한 직무집행 내용의 청탁뿐 아니라 ② 직무집행을 대가관계와 연결시켜 대가의 교부를 내용으로 하는 경우 포함; 직무행위 내용의 구체적 특정 불요
• 부정한 청탁은 명시적 의사표시 없어도 직무집행 내용과 제공 금품이 대가라는 점에 대한 당사자 사이의 공통 인식·양해 있으면 묵시적 의사표시로 가능
• 판단 기준: 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기, 직무집행의 공정성에 대한 사회 일반의 의심 야기 여부

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4) 적용 및 결론

① 비공무원의 뇌물수수죄 공동정범 성립 (공소외 2 승마 지원 관련)

• 법리: 비공무원도 공동가공 의사 + 기능적 행위지배 충족 시 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범 성립; 뇌물이 비공무원에게 귀속되더라도 공동정범 성립에 영향 없음
• 포섭: 전 대통령이 뇌물을 요구하고, 공소외 3은 뇌물수수 범행에 이르는 핵심 경과를 조종·촉진하여 전 대통령과 의사를 실행에 옮기는 정도에 이름; 피고인들은 용역대금 송금 전 공소외 3의 딸 공소외 2에 대한 승마 지원이라는 점과 용역대금이 뇌물이라는 점을 인식하여 공동정범 관계를 인식함
• 결론: 전 대통령과 공소외 3에게 뇌물수수죄 공동정범 성립; 피고인들에게 형법 제133조 제1항·제129조 제1항의 뇌물공여죄 고의 인정 → 상고이유 기각

② 말들의 뇌물 해당 여부 (살시도·비타나·라우싱)

• 법리: 법률상 소유권 미이전이라도 실질적 사용·처분권한 취득 + 반환 요구 없는 관계에 이른 경우 물건 자체가 뇌물; 소유권 이전 형식적 요건 유보 목적이 은닉이라도 뇌물수수죄·공여죄 성립
• 포섭: ① 2015. 11. 15. 피고인 2가 "원하는 대로 해주겠다"는 의사 전달 → 공소외 3과 피고인 2 사이에 살시도·향후 구입 말들에 관해 실질적 사용·처분권한이 공소외 3에게 있다는 의사의 합치 존재; ② 비타나·라우싱 구입 시 공소외 4 회사 내부에서 소유권 주장 불가 인식을 반영한 회계처리; ③ 2016. 10. 19. 협의에서 나머지 말들을 공소외 3이 종국적으로 소유하는 전제로 협의; ④ 공소외 4 회사에 말을 반환할 필요 없고, 공소외 3이 임의 처분·관리함
• 결론: 피고인들이 2015. 11. 15.부터 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공; 말들에 관한 액수 미상 사용이익을 뇌물로 인정한 원심은 법리 오해 → 파기환송

③ 전문증거 해당 여부 (공소외 9 업무수첩 등)

• 법리: 정황증거로 사용된다는 이유로 증거능력 인정 후 다시 진술 내용·진실성 증명에 사용하면 전문증거에 해당; 형사소송법 제316조 제2항 요건 미충족 시 증거능력 없음. 단, 지시 사항 부분은 원진술 존재 자체가 요증사실이면 본래증거로 제313조 제1항에 따라 증거능력 인정 가능
• 포섭: 대화 내용 부분은 전 대통령과 면담자 사이 대화 내용의 진실성 증명에 사용 → 전문증거; 이 사건에서 형사소송법 제316조 제2항 요건(원진술자 진술 불능 등) 미충족 → 간접사실 증거로도 사용 불가. 지시 사항 부분은 본래증거 또는 형사소송법 제313조 제1항에 따른 진술증거로 사용 가능한데도 원심이 일률적으로 증거능력 없다고 판단
• 결론: 대화 내용 부분 → 원심 판단 정당(상고 기각); 지시 사항 부분 → 원심 법리 오해(상고 일부 정당)

④ 재산국외도피죄 성립 여부

• 법리: 도피는 재산에 대한 지배·관리 상태를 국내에서 국외로 옮기는 경우여야 함; 이동으로 지배·관리 상태를 상실하는 경우는 도피 미해당
• 포섭: 피고인들이 용역대금을 독일 공소외 5 회사 명의 계좌에 송금하였으나, 뇌물수수자인 공소외 3이 해외에서 임의로 지배·관리하였고 피고인들이 임의로 소비·축적·은닉할 수 있는 지배·관리 상태를 유지하였다고 볼 수 없음
• 결론: 재산국외도피죄 불성립 → 원심 무죄 판단 정당(상고 기각)

⑤ 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장 (범죄수익은닉규제법 위반)

• 법리: 범죄행위 기수 이전이라도 발생 원인에 관한 사실 가장 행위에 해당할 수 있음
• 포섭: 말들(살시도·비타나·라우싱)이 뇌물에 해당하고, 비타나·라우싱 구입대금은 횡령에 해당하므로 이들이 범죄수익임; 원심은 말들이 뇌물 또는 횡령 목적물이 아니라는 잘못된 전제에서 무죄 판단 → 범죄수익에 해당한다는 전제에서 발생 원인 및 처분 관련 사실 가장 여부를 재심리해야 함
• 결론: 원심 무죄 부분(범죄수익 처분 사실 가장) → 파기환송

⑥ 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁 (공소외 1 법인 관련)

• 법리: 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하며, 직무행위 내용의 구체적 특정 불요; 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분; 인식은 미필적 고의로 충분
• 포섭: 원심은 '승계작업'이 명확하게 정의되어야 하고 전 대통령의 인식이 뚜렷하고 명확하여야 한다는 이유로 부정한 청탁을 부정하였는데, 이는 위 법리에 배치됨; 대통령의 포괄적 직무권한에 비추어 공소외 1 법인 지원금과 직무 사이의 대가관계를 인정할 여지가 충분하고, 그에 따른 심리·판단이 필요함
• 결론: 원심이 필요한 심리를 다하지 않고 무죄 판단 → 파기환송 (피고인 1·3·4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여 및 특정경제범죄법 위반(횡령))

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5) 소수의견

대법관 박상옥의 별개의견

• 공무원과 비공무원이 공동가공 의사·기능적 행위지배를 통해 뇌물수수죄 공동정범이 성립할 수 있다는 다수의견 일반론(위 ①)에는 동의
• 다만, 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원만 사용·소비할 것인 경우까지 형법 제129조 제1항 공동정범이 성립한다는 부분에 반대
• 이 사건에서 전 대통령은 공소외 2 승마 지원이라는 성질상 자신이 수수할 수 없는 뇌물을 공소외 3에게 요구하였으므로 전 대통령에게는 형법 제130조 제3자뇌물수수죄만 성립 가능; 피고인들에 대해서는 형법 제133조 제1항·제130조 뇌물공여죄 고의만 인정 가능
• 따라서 원심이 공동정범 관계를 전제로 형법 제133조 제1항·제129조 제1항 뇌물공여죄로 유죄 판단한 것은 법리 오해라고 하면서도, 결론(파기환송)은 다수의견과 동일

대법관 조희대·안철상·이동원의 반대의견

• 비공무원이 뇌물수수죄 공동정범이 될 수 있다는 일반론에는 동의
• 그러나 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원이 전적으로 사용·소비할 것이 명백한 경우에는 형법 제130조 제3자뇌물수수죄 성립 여부만 문제 됨; 이 사건에서 '독일에 있는 공소외 2에 대한 승마 지원'은 성질상 전 대통령이 수수할 수 없으므로 전 대통령에게 제3자뇌물수수죄, 공소외 3에게 교사범/방조범, 피고인들에게 형법 제133조 제1항·제130조 뇌물공여죄만 성립 가능
• 말들의 뇌물 해당 여부 관련: 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15. 실질적 사용·처분권한 이전에 관한 의사의 합치가 있었다고 단정하기 어려움; 차량 매매대금 실제 지급 경위, 2018년 이후 소유권 이전 협의 등과 배치됨; 원심의 사용이익 뇌물 인정 판단은 법리 오해 없음
• 공소외 1 법인 관련 부정한 청탁: 원심은 증거에 따라 승계작업의 존재 및 부정한 청탁을 인정하지 않은 것으로 법리 오해 없음; 대통령의 포괄적 권한을 근거로 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁 요건을 형해화하는 다수의견은 죄형법정주의·불고불리원칙에 위배됨

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참조: 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결