99도1108 변호사법위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 공판기일에 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 피고인에게 유리한 증언을 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서(이하 '증언번복 진술조서')의 증거능력 인정 여부
- 위 진술조서가 형사소송법 제312조·제313조 소정의 조서·서류에 해당하는지 여부
- 원진술자가 이후 법정에 재출석하여 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인측에 반대신문 기회가 부여된 경우, 진술조서의 증거능력 치유 여부
소송법적 쟁점
- 체포되지 않은 피의자에 대한 구속영장 청구 시 심문신청권 고지 의무 존부 (형사소송법 제201조의2)
- 증언번복 진술조서를 증거로 인정한 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤는지 여부
2) 사실관계
- 공소외인이 제1심 제4회 공판기일(1998. 8. 25.)에 증인으로 출석하여 검사의 주신문·피고인측의 반대신문을 거쳐 피고인 변소에 일부 부합하는 취지의 증언을 마침
- 이후 검사가 공소외인을 위증 사건 피의자로 입건·수사하는 절차 없이 검찰청에 소환하여 법정 증언 내용을 추궁, 피고인 변소에 부합하는 부분이 진실이 아니라는 취지의 번복 진술을 받아 진술조서(이 사건 진술조서)를 작성함
- 피고인은 위 진술조서를 증거로 함에 동의하지 않음
- 이후 검사 신청으로 공소외인이 제1심 제8회 공판기일(1998. 10. 27.)에 재출석하여 증언하면서 이 사건 진술조서의 성립의 진정을 인정하고, 피고인측의 반대신문이 이루어짐
- 제1심 및 원심은 이 사건 진술조서의 증거능력을 인정하여 유죄 증거의 하나로 명시함
- 피고인은 체포되지 않은 상태에서 구속영장이 청구되었고, 수사기관이 사전에 심문신청권을 고지하지 않음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제310조의2 | 전문증거의 증거능력 제한 원칙 |
| 형사소송법 제312조 | 검사 작성 조서의 증거능력 요건 |
| 형사소송법 제313조 | 진술서·진술조서의 증거능력 요건 |
| 형사소송법 제318조 | 증거동의에 의한 증거능력 부여 |
| 형사소송법 제201조의2 | 구속영장 청구와 피의자심문 절차 |
| 헌법 제27조 제1항·제3항 | 공정한 공개재판을 받을 권리 |
| 헌법 제12조 제1항 | 적법절차에 의하지 않은 처벌 금지 |
판례요지 (다수의견)
- 증언번복 진술조서의 증거능력 부정 원칙: 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁, 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나고, 헌법 제27조가 보장하는 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해함. 따라서 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력 없음
- 성립의 진정 인정 및 반대신문 기회 부여의 효과: 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문 기회가 부여되었다 하더라도, 그 증언 자체를 유죄 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고, 위 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달라지지 않음
- 형사소송법상 근거 부재(보충의견 요지):
- 이 사건 진술조서는 공소제기 이후 피의자 신분이 소멸된 상태에서 작성된 것으로, 형사소송법 제312조가 예정하는 '피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서'에 해당하지 않음
- 이 사건 진술조서 작성행위의 실질은 종전 증언을 탄핵하기 위한 재신문으로서 수사가 아닌 당사자의 소송행위 연장선에 해당하므로, 제312조·제313조 소정의 조서·서류에 해당하지 않음
- 진술조서 작성 시 진술거부권이 고지되지 않은 점에서도 증거능력 부정됨
- 원진술자를 다시 소환하여 증언을 직접 들을 수 있음에도 검사가 전문증거인 진술조서를 작성·제출한 것은 직접주의에 역행하는 결과이므로, 제312조·제313조에 의한 증거능력 부여 불가
- 종전 판례 변경: 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1555 판결, 1983. 8. 23. 선고 83도1632 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도1376 판결, 1993. 4. 27. 선고 92도2171 판결의 각 견해는 위와 저촉되는 한도에서 변경함
- 구속영장 청구와 심문신청권 고지: 형사소송법 제201조의2에 의하면 체포되지 않은 피의자에 대한 구속영장 청구에서는 검사나 사법경찰관이 피의자측에 심문신청권을 고지할 필요 없음
- 판결 결과에 대한 영향: 이 사건 진술조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 유죄 인정에 지장이 없으므로, 원심의 증거능력 인정 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 않음
4) 적용 및 결론
쟁점 1: 증언번복 진술조서의 증거능력
- 법리: 공판기일에 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 피고인에게 유리한 증언을 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는, 당사자주의·공판중심주의·직접주의에 반하고 헌법 제27조의 재판을 받을 권리를 침해하므로 피고인의 증거동의 없이는 증거능력 없음
- 포섭: 이 사건에서 검사는 공소외인을 위증 혐의로 입건·수사하는 절차 없이 단순히 법정 증언을 추궁하여 피고인 변소에 부합하는 증언 부분을 번복시킨 진술조서를 작성하였고, 피고인은 이를 증거로 함에 동의하지 않음. 이후 공소외인이 재출석하여 성립의 진정을 인정하고 반대신문이 이루어졌으나, 이는 그 증언 자체의 증거능력과는 별개로서 이 사건 진술조서의 증거능력을 치유하지 못함
- 결론: 이 사건 진술조서는 증거능력 없음. 이를 유죄 증거로 인정한 원심은 증언번복 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있음
쟁점 2: 판결 결과에 대한 영향
- 법리: 증거능력 없는 증거를 사용한 위법이 있어도 나머지 증거만으로 유죄 인정이 가능하면 판결 결과에 영향 없음
- 포섭: 이 사건 진술조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 원심 판시 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분함
- 결론: 원심의 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 않으므로 상고 기각
쟁점 3: 구속영장 청구 시 심문신청권 고지 의무
- 법리: 체포된 피의자에 대한 구속영장 청구와 달리, 체포되지 않은 피의자에 대한 구속영장 청구에서는 심문신청권 고지 의무 없음
- 포섭: 피고인은 체포되지 않은 상태에서 구속영장이 청구되었으므로, 수사기관이 심문신청권을 사전에 고지하지 않아도 위법 없음. 또한 부당한 구금 장기화를 인정할 자료도 없음
- 결론: 이 부분 상고이유 이유 없음
5) 소수의견
대법관 지창권, 이임수, 서성, 조무제, 유지담의 반대의견
- 다수의견은 증언번복 진술조서라는 한 가지 이유만으로 일률적으로 증거능력을 부정하는바, 법규상 근거와 실체적 진실 발견·인권 보호 측면에서 재검토 필요
- 형사소송법 제312조의 '피의자 아닌 자'는 신분 변경의 시점을 나타내는 것이 아니라 피고인이 된 피의자 외의 사람을 가리키는 것이므로, 제312조가 공소제기 전 작성 조서만을 대상으로 한다는 다수의견의 전제는 수긍하기 어려움. 제312조와 제313조의 구별은 작성 시기(공소제기 전·후)가 아니라 작성 주체(검사인지 사법경찰관인지)에 따른 것으로 봄이 타당함
- 다만, 공소제기 후 진술조서 작성 과정의 절차상 위법성(불법 인치·구금, 위법한 심문 방법, 실제 필요성 없는 소환 등)이 개별적으로 심사되어야 하고, 그러한 위법사유가 인정되는 경우에 한하여 증거능력이 배제될 수 있음
- 절차상 위법이 없는 증언번복 진술조서는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 원진술자가 성립의 진정을 인정하고 반대신문권이 보장되면 증거능력을 인정하되, 증거가치는 법관의 자유심증에 맡겨야 함
- 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1555 판결 등 종전 판결들은 사안을 달리하거나 정당하므로 변경될 이유 없음
참조: 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 판결
