2010도5610 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 등
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 반의사불벌죄에서 피해자 청소년의 처벌희망 의사표시 철회의 유효성 판단 기준
- 피해자 청소년이 단독으로 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있는지(법정대리인 동의 필요 여부)
소송법적 쟁점
- 검사가 작성한 수사보고서(전화통화 내용 기재)의 증거능력 및 반의사불벌죄에서의 자유증명 대상 해당 여부
- 처벌희망 의사표시 철회의 효력 판단 시 직접 증인심문 등 심리 의무 존재 여부
- 피고사건 파기 시 부착명령사건 동반 파기 여부
2) 사실관계
- 피해자 공소외 2(1994. 12. 29.생)는 만 13세인 2008년 겨울과 만 14세인 2009년 봄경 피고인으로부터 강간당함
- 피해자 공소외 1(1995. 3. 25.생)은 만 14세인 2009년 여름과 2009. 8.경 피고인으로부터 강제추행당함
- 사건은 복지시설 '창 길잡이의 집' 사회복지사에게 피해 사실이 알려지면서 수사 개시됨
- 공소외 1은 2009. 9. 15.경 경찰조사에서 처벌 원한다고 진술하고, 두 피해자 모두 2009. 9. 26.경 고소장 제출함
- 공소외 1의 어머니는 시설 위탁 이후 소재 불명, 공소외 2도 연락되는 가족 없음
- 공소외 1은 고소장 제출 약 2개월 후인 2009. 11. 26. 피고인 측 성인 여성 2명(여동생·제수)에게 학교 앞에서 불려가 음식점에서 합의 및 탄원서를 작성함(문구는 해당 2명이 불러주는 대로 작성)
- 공소외 2는 2009. 12. 31. 피고인 측의 요구로 합의 및 탄원서를 작성하였으나, 처벌 의사 유지 상태에서 주민등록번호 뒷자리 7개를 일부러 허위로 기재함
- 두 피해자 모두 합의 및 탄원서 작성 시 아무런 경제적 보상을 받지 아니함
- 두 피해자 모두 제1심 판결 선고일 무렵에도 피고인 처벌을 원한다고 진술함
- 피고인 측은 위 철회가 유효하다며 피해자들을 증인으로 신청하였으나 원심은 이를 불허하고 수사보고서 기재만을 주요 근거로 철회를 무효로 판단함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제313조 제1항 본문 | 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류는 진술자의 서명·날인 및 공판 기일에서의 진정성립 증명이 있어야 증거능력 인정 |
| 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정 전) 제16조 | 해당 죄에 반의사불벌죄 규정 |
| 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제9조 제2항 제2호 | 피고사건에 무죄·면소·공소기각 시 부착명령 청구 기각 |
| 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제9조 제6항 | 피고사건 판결에 상소 있으면 부착명령사건 판결에도 상소 있는 것으로 간주 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 처단 |
판례요지
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수사보고서의 증거능력 및 자유증명 대상
- 검사가 참고인과의 전화통화 내용을 기재한 수사보고서는 형사소송법 제313조 제1항 본문의 '피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류'인 전문증거에 해당함
- 진술자의 서명·날인이 없고 공판준비기일·공판기일에서 진술자 진술에 의한 진정성립 증명도 없으므로 증거능력 없음
- 그러나 반의사불벌죄에서 처벌희망 의사표시의 유무·철회·효력에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 아닌 자유로운 증명의 대상임
- 따라서 증거능력 없는 수사보고서를 처벌희망 의사표시 철회의 효력 판단 증거로 사용한 것 자체는 적법함
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청소년 피해자의 단독 의사표시 가능 여부
- 의사능력 있는 피해자 청소년은 단독으로 처벌희망 의사표시 또는 그 철회를 할 수 있고, 법정대리인 동의가 있어야 하는 것은 아님
- 피해자 청소년의 의사능력: 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도, 사회적응력 등에 비추어 범죄의 의미·피해 정황·철회의 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력을 의미함
- 의사표시는 흠이 없는 진실한 것이어야 하므로, 법원은 의사능력 유무 및 진실성 여부를 세밀하고 신중하게 조사·판단하여야 함
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심리 의무
- 철회의 효력 여부는 형벌권의 존부를 심판하는 데 구비되어야 할 소송조건에 관한 것임
- 피고인이 철회가 유효하다며 증인신청 등으로 다투는 경우, 검사가 일방적으로 작성한 수사보고서 기재만으로 철회 무효를 인정할 것이 아니라 직접 피해자들을 증인으로 심문하는 등의 방법으로 세밀하고 신중하게 조사·판단하여야 함
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부착명령사건
- 피고사건 상소 시 부착명령사건도 상소 간주되고, 피고사건 위법사유는 부착명령 원인사실에도 그대로 적용됨
4) 적용 및 결론
쟁점 ①: 처벌희망 의사표시 철회의 효력 판단
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법리 — 피해자 청소년에게 의사능력이 있고 진실한 의사표시인 경우 단독으로 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있으며, 법원은 세밀하고 신중한 조사·판단 의무를 짐
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포섭
- 두 피해자의 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도, 사회적응력에 비추어 처벌희망 의사표시 철회의 의미·효과를 잘 이해하고 있었던 것으로 보임
- 합의 및 탄원서 작성 당시 피고인 측으로부터 자유로운 의사결정을 불가능하게 할 정도의 폭행·협박·강압이 있었다고 보기 어려움
- 따라서 원심이 든 여러 사정을 고려하더라도 철회를 무효로 쉽사리 단정하기 어려움
- 피고인이 증인신청으로 철회 유효를 다투는 상황에서 원심은 피해자들을 직접 증인으로 심문하는 등의 조치 없이 피고인의 증인신청을 불허하고 수사보고서 기재만을 주요 근거로 철회를 무효로 판단함
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결론 — 처벌희망 의사표시의 철회 효력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법 있음
쟁점 ②: 파기 범위
참조: 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도5610 판결
