2013도1435 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·재물은닉·폭행·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 공소외 2에 대한 경찰 및 검찰 진술조서의 증거능력 인정 여부 — 형사소송법 제314조의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때' 요건 충족 여부
- 법원의 소재탐지만으로 증거능력 인정 요건(검사의 충분한 노력 입증)이 갖추어졌는지 여부
실체법적 쟁점
- 폭력행위등처벌에관한법률 위반(집단·흉기등상해), 폭행, 재물은닉 유죄 인정의 적법성
2) 사실관계
- 피고인은 2011. 9. 27. 21:25경 대구 동구 소재 주점에서 위험한 물건인 소주병으로 피해자 공소외 1의 머리를 내리치고, 쓰러진 피해자를 발로 수회 밟아 왼쪽 머리 부위 열상 등 상해를 가함
- 같은 일시·장소에서 피해자 공소외 2의 오른쪽 귀를 손바닥으로 1회 때리는 폭행을 가함과 동시에 공소외 2가 착용하던 시가 약 13만 원 상당의 귀걸이 1개를 떨어지게 하여 찾을 수 없도록 함으로써 은닉
- 제1심 및 원심은 공소외 2에 대한 경찰·검찰 진술조서, 공소외 1의 법정진술, 상해 부위 사진, 진료기록지 등을 증거로 유죄 인정
- 피고인이 공소외 2에 대한 진술조서에 증거동의 거부 → 제1심법원은 공소외 2를 증인으로 채택하였으나 주소지 송달 불능 → 소재탐지 촉탁 결과 '주소지 미거주' 취지의 소재탐지 불능 보고서를 제출받음 → 제314조의 '소재불명'에 해당한다고 보아 진술조서를 증거로 채택
- 수사기록상 경찰 진술조서에는 집 전화번호 및 휴대전화번호, 검찰 진술조서에는 이와 다른 별도의 휴대전화번호가 각각 기재되어 있었음
- 그러나 검사가 위 각 전화번호로 공소외 2에게 연락하여 법정 출석의사를 확인하는 등 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다는 자료는 전혀 없음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제314조 | 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 출석 불능인 경우, 특신상태 요건을 갖춘 진술서·조서의 증거능력 인정 |
| 형사소송법 제312조 | 검사 또는 사법경찰관 작성 조서의 증거능력 요건 규정 |
| 형사소송법 제313조 | 진술서·서류의 증거능력 요건 규정 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 규정 — 판결이 확정되지 않은 수 개의 죄 |
판례요지
- 형사소송법 제314조에 의하여 조서·진술서 등을 증거로 하기 위해서는 ① 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 공판정에서 진술할 수 없는 경우일 것, ② 그 진술 또는 서류 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것일 것, 이 두 가지 요건을 모두 갖추어야 함
- 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 동 조항의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 함
- 전문증거의 증거능력 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있음
- 법원이 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 인정하려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 함
- (대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7228 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1977 판결 등 참조)
4) 적용 및 결론
공소외 2 진술조서의 증거능력 충족 여부
- 법리: 제314조 적용을 위한 '소재불명' 요건은 엄격히 심사하며, 검사가 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 입증한 경우여야 함
- 포섭: 수사기록상 공소외 2에 대한 경찰 진술조서에 집 전화번호와 휴대전화번호가, 검찰 진술조서에는 그와 다른 별도의 휴대전화번호가 각각 기재되어 있었음에도, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 위 각 전화번호로 공소외 2에게 연락하여 법정 출석의사를 확인하는 등의 방법으로 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다는 자료가 전혀 없음. 법원의 소재탐지 촉탁 결과만으로는 '가능하고도 충분한 노력'을 다하였다고 볼 수 없음
- 결론: '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니하므로, 공소외 2에 대한 경찰 및 검찰 진술조서에는 제314조에 의한 증거능력이 인정되지 않음. 원심이 이를 유죄 증거로 삼은 것은 형사소송법 제314조의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법임
파기 범위 및 환송
- 폭력행위등처벌에관한법률 위반(집단·흉기등상해), 폭행, 재물은닉 부분에 파기사유 존재
- 이 부분이 나머지 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고 대구지방법원 본원 합의부에 환송
참조: 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결
