2009도6788 건설산업기본법위반·뇌물공여·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 정비사업전문관리업자 임직원의 뇌물수수 성립 요건 (직무관련성, 구체적 업무위탁계약 체결 필요 여부)
• 공무원이 제3자에게 뇌물을 수수하게 한 경우 직접 수수와 동일하게 평가할 수 있는 요건
• 재개발공사 시공자 선정 청탁 대가로 자금을 무상 대여한 행위의 뇌물 해당 여부

소송법적 쟁점

• 디지털 저장매체 출력 문건의 전문법칙 적용 및 증거능력 인정 요건
• 이른바 '변호인-의뢰인 특권'의 헌법적 근거 및 범위 (헌법 제12조 제4항)
• 법정 출석 증인의 증언거부권 행사(형사소송법 제149조)가 형사소송법 제314조 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하는지 여부
• 디지털 저장매체 원본 내용과 출력 문건의 동일성 요건

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2) 사실관계

• 피고인 5 주식회사는 법무법인 소속 변호사로부터 법률자문을 받고, 그 내용이 담긴 법률의견서를 전자우편으로 수령함
• 검사는 컴퓨터 등 디지털 저장매체 압수를 통해 위 법률의견서를 취득한 후 출력하여 증거로 신청함
• 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 회사는 증거 동의 거부
• 위 변호사는 원심 제6회 공판기일에 증인으로 출석하였으나, 증언 내용이 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것임을 소명한 후 재판장으로부터 증언거부 가능 설명을 듣고 증언을 거부함
• 피고인 2(정비사업전문관리업자의 대표이사)는 공무원으로 의제되는 피고인 4에게 재개발공사 시공자 선정과 관련한 청탁을 하면서 그 대가로 3억 3천만 원을 해당 회사에 1년간 무상으로 대여하여 금융이익 상당액을 제공한 사실 인정됨
• 원심은 피고인 2, 피고인 4에 대해 위 금융이익 상당액의 뇌물공여 및 뇌물수수는 유죄로, 3억 3천만 원 전액의 뇌물은 무죄로 각 판단

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제310조의2	전문증거의 정의
형사소송법 제313조 제1항	피고인 아닌 자가 작성한 진술서 등의 증거능력 요건
형사소송법 제314조	진술 불능 시 전문증거의 예외적 증거능력
형사소송법 제148조	자기 또는 친족의 형사소추 관련 증언거부권
형사소송법 제149조	변호사 등의 업무상 비밀에 관한 증언거부권
형사소송법 제112조, 제219조	변호사 업무상 소지 물건에 대한 압수거부권
헌법 제12조 제4항	변호인의 조력을 받을 권리
형법 제129조 제1항	뇌물수수죄
도시 및 주거환경정비법	정비사업전문관리업자 임직원의 공무원 의제

판례요지

• 디지털 저장매체 출력 문건의 증거능력

  • 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우 전문법칙이 적용되므로, 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있음 (대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조)
  • 출력 문건을 증거로 사용하려면 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과의 동일성이 인정되어야 하고, 원본 압수 이후 출력에 이르기까지 변경되지 아니하였음이 담보되어야 함

• 형사소송법 제314조 예외사유 — 증언거부권 행사의 포함 여부

  • 현행 형사소송법 제314조는 구법의 '기타 사유' 대신 '그 밖에 이에 준하는 사유'로 규정하여 예외사유를 더욱 엄격하게 제한함 — 직접심리주의·공판중심주의 강화 취지
  • 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니함 (다수의견)

• 변호인-의뢰인 특권

  • 아직 수사나 공판 등 형사절차가 개시되지 아니하여 피의자 또는 피고인에 해당한다고 볼 수 없는 사람이 변호사와 상담한 법률자문에 대하여 헌법 제12조 제4항 변호인의 조력을 받을 권리의 내용으로서 공개 거부 특권을 도출하거나, 그 특권에 의하여 의뢰인 동의 없는 관련 압수물이 증거로 사용될 수 없다는 견해는 받아들일 수 없음
  • 이 사건 법률의견서의 증거능력을 부정하는 이유로 변호인-의뢰인 특권을 내세운 원심 설시는 적절하지 아니함

• 뇌물 해당 여부 판단 기준

  • 공무원이 얻는 이익이 직무와 대가관계 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지는 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 특수한 사적 친분관계 존재 여부, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등 제반 사정을 참작하여 결정하여야 함
  • 정비사업전문관리업자가 반드시 구체적인 업무위탁계약을 체결하고 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야만 뇌물에 해당하는 것은 아님 (대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 참조)
  • 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 다른 사람에게 수수하게 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 받는 등 사회통념상 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있으면 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립함 (대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9585 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 이 사건 법률의견서의 증거능력

법리

• 디지털 저장매체 출력 문건은 전문법칙 적용 대상으로 작성자의 진술에 의한 진정성립 증명이 필요하고, 법정 출석 증인의 증언거부권 행사는 제314조 예외사유에 해당하지 아니함

포섭

• 이 사건 법률의견서는 디지털 저장매체 압수 후 출력한 문건으로 형사소송법 제313조 제1항의 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'에 해당함
• 작성자인 변호사가 공판기일에 출석하였으나 형사소송법 제149조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 진정성립이 증명되지 아니함
• 증언거부권 행사는 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않으므로 제314조에 의한 증거능력 인정도 불가함
• 변호인-의뢰인 특권을 근거로 한 원심 설시는 부적절하나, 증거능력 배척의 결론은 정당하여 판결 결과에 영향 없음

결론

• 이 사건 법률의견서의 증거능력을 배척한 원심 결론 정당 → 이 부분 검사의 상고이유 기각

쟁점 ② 디지털 저장매체 출력 문건(회계자료, 품의서목록 등)의 증거능력

법리

• 출력 문건 사용에는 원본과의 동일성 담보 및 진정성립 증명 필요

포섭

• 검사가 신청한 회계자료, 품의서목록, 신규시공권확보추진 현황, 집행품의 현황 등은 진술증거로서 디지털 저장매체 원본과의 동일성이 인정되지 않고 진정성립도 증명되지 아니함

결론

• 원심의 증거채택 거부 조치 정당 → 건설산업기본법 위반 및 장위1구역 뇌물 관련 검사의 상고이유 기각

쟁점 ③ 장위3구역 재개발 관련 뇌물공여 및 뇌물수수 성부

법리

• 공무원 의제 임직원의 직무관련 이익 취득은 구체적 업무위탁계약 없이도 뇌물 해당 가능; 제3자 수수의 경우 사회통념상 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있으면 뇌물수수죄 성립

포섭

• 피고인 2가 정비사업전문관리업자 대표이사로서 공무원 의제 피고인 4에게 재개발공사 시공자 선정 관련 청탁을 하면서 3억 3천만 원을 해당 회사에 1년간 무상 대여함
• 원심은 위 금융이익 상당액을 위 회사에 제공한 것이 사회통념상 피고인 4에게 직접 공여한 것과 같이 평가할 수 있다고 판단함
• 3억 3천만 원 전액을 뇌물로 주고받았다는 점, 피고인 1의 공모 또는 가담 사실, 반환의사 없이 금액 전체를 수수하였다는 점은 증거 부족으로 인정 어려움

결론

• 금융이익 상당액 부분 뇌물공여·뇌물수수 유죄; 그 초과 범위 및 피고인 1 관련 부분 무죄 → 피고인 2, 피고인 4 및 검사의 상고이유 모두 기각

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5) 소수의견

대법관 안대희의 반대의견

• 이 사건 법률의견서를 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거로 볼 수 없음

  • 전문증거는 요증사실을 직접 체험한 자가 그 내용을 기재한 서류를 의미함
  • 이 사건 법률의견서는 변호사가 의뢰인의 자문의뢰에 따라 법적 의견을 표명한 서면으로서, 요증사실을 직접 체험하여 기재한 것이 아니므로 전문증거에 해당하지 아니함

• 설령 전문증거로 보더라도 형사소송법 제314조 예외사유에 증언거부권 행사 포함됨

  • 제314조는 전문법칙 예외를 통해 실체적 진실발견을 도모하려는 규정이므로, 법정에 출석하더라도 진정성립에 관한 진술을 들을 수 없는 경우도 포함하여 해석하여야 함
  • 증인 사망·질병·외국거주 등과 증언거부권 행사는 모두 검사 책임 없이 진정성립 증명 불가능하게 된 경우로서 전문법칙 예외 필요성에 차이 없음
  • 현행법의 '그 밖에 이에 준하는 사유'는 구법의 '기타 사유'와 실질적 의미 변경 없이 표현을 정비한 것에 불과함; 종전 대법원 판례(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1211 판결 등)의 입장이 타당함

• 형사소송법 제149조 증언거부권은 변호사 비밀유지의무 보장을 위한 것으로, 그 행사에 따른 의뢰인 비밀 보호는 간접적·부수적 효과임; 증언거부권 행사만으로 서류의 증거능력이 부정된다는 다수의견은 규정의 목적·취지에 부합하지 않음

• 원심은 제314조에 따라 이 사건 법률의견서 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌는지를 더 심리하여 증거능력 여부를 판단하였어야 함; 이를 생략한 채 무죄를 유지한 원심에는 법리오해의 위법이 있어 원심판결 중 건설산업기본법 위반 부분은 파기되어야 함

• 공소외 2, 3에 대한 각 검찰 진술조서는 적법한 압수수색영장에 의하여 취득한 이 사건 법률의견서의 내용 확인에 관한 것으로 위법수집증거에 해당할 여지 없음에도, 원심이 변호인-의뢰인 특권을 이유로 그 증거능력을 부정한 것도 타당하지 아니함

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참조: 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 판결