1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 참고인이 소재불명 등으로 공판기일에 출석 불가한 경우, 그 진술조서·진술서에 대한 형사소송법 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 증명 정도
• 공소외인의 진술서 및 피의자신문조서에 대한 증거능력 인정 여부

실체법적 쟁점

• 피고인이 사전에 유사성교행위 대가를 지급하기로 합의하였는지 여부 (성매매알선등행위처벌법 위반 성립 여부)

2) 사실관계

• 피고인과 공소외인이 인터넷 채팅으로 만나 함께 모텔에 입실함
• 피고인 주장: 공소외인이 모텔방에 온 이후에야 대가를 요구하여 이를 신고하였다는 취지
• 공소외인 주장: 인터넷 채팅으로 미리 행위 내용과 대가를 정하였는데 피고인이 다른 행위를 요구하여 서로 다툼이 발생하였다는 취지
• 모텔방에서 서로 다툼이 발생하자 피고인이 먼저 직접 112 신고하고, 공소외인과 함께 경찰에 가서 최초 조사를 받음
• 검찰 피의자신문 과정에서 피고인과 공소외인 간 대질이 이루어졌으나, 공소사실 핵심 사항(사전 대가 합의 여부)에 대하여 두 사람의 진술이 시종일관 불일치함
• 원심에서 피고인이 제출한 CD(을 제1호)에 수록된 동영상에서 공소외인이 수사기관에서의 자신의 진술이 허위라는 취지로 진술함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 공판중심주의·구두변론주의·직접심리주의는 형사소송법의 기본원칙이며, 법관의 면전에서 조사·진술되지 않고 반대신문의 기회가 실질적으로 부여되지 않은 진술은 원칙적으로 증거로 할 수 없음 (형사소송법 제310조의2, 대법원 99도1108 전원합의체 판결 참조)
• 수사기관 작성 서면증거에 대한 증거능력 인정은 실체적 진실발견과 소송경제를 고려한 예외적 허용이므로, 그 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 함 (대법원 2011도8325 판결 참조)
• 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 인정은 제312조·제313조에서 반대신문권 보장 등 엄격한 요건 하에 인정되는 예외에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하는 것이므로, '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 함
• '특히 신빙할 수 있는 상태'란 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이른 것을 의미함

4) 적용 및 결론

형사소송법 제314조 '특히 신빙할 수 있는 상태' 증명 여부

• 법리 — 참고인 소재불명 등의 경우 진술조서 등의 증거능력 인정을 위한 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 증명은 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 함
• 포섭 — 검찰 피의자신문에서 대질이 이루어졌으나, 공소사실의 핵심 사항(사전 대가 합의 여부)에 관하여 피고인과 공소외인의 진술이 시종일관 불일치하였음. 더구나 원심에 제출된 동영상에서 공소외인이 수사기관에서의 자신의 진술이 허위라는 취지로 진술하고 있는 사정도 드러남. 이와 같은 여러 정황을 종합하면, 공소외인의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 신빙성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정의 반대신문을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어려움
• 결론 — 공소외인의 진술서 및 각 피의자신문조서에 대하여 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 증명이 충분하지 않다는 이유로 증거능력을 부정한 원심 판단은 수긍할 수 있음. 형사소송법 제314조를 자의적으로 해석하거나 증거능력의 문제와 증명력의 문제를 혼동한 법리오해가 없음. 검사의 상고 기각

참조: 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결